Рішення № 104980277, 21.06.2022, Київський районний суд м. Одеси

______________________

Справа № 947/32847/21

Провадження № 2/947/504/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2022 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді- Гниличенко М.В.

при секретарі Намазовій К.М., Тіщенка О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Служба у справах дітей Одеської міської ради, Відділ опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дитини разом з батьком, суд -

ВСТАНОВИВ:

26.10.2021 року до Київського районного суду міста Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Служба у справах дітей Одеської міської ради, Відділ опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, в якій позивач просить визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обґрунтування позовних вимог позивач у судовому засіданні посилається на те, що він з 27.04.2007 року перебував в зареєстрованому шлюбі з відповідачкою ОСОБА_2 . Від шлюбу народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 25.12.2015 року шлюб між позивачем та відповідачем було розірвано. При вирішенні судом справи щодо розірвання шлюбу не було вирішено питання щодо визначення місця проживання дитини, оскільки дитина проживала як з позивачем так і з відповідачкою, та спору щодо визначення місця проживання дитини на той час не було. На теперішній час з лютого 2021 року дитина постійно проживає разом з батьком за адресою: АДРЕСА_1 та повністю знаходиться на його утриманні, позивач має більш сприятливі умови і можливості для забезпечення належного рівня освіти, медичного обслуговування дитини, її фізичного, духовного та морального розвитку. Також, позивач зазначає, що між ним та відповідачкою було укладено нотаріально посвідчений договір про місце проживання та виховання дитини від 30.08.2021 року, однак умови договору не виконуються відповідачкою належним чином, оскільки остання періодично намагається без його згоди вивезти дитину за кордон. Зокрема, позивач дуже стурбований останнім випадком, який стався 29.05.2022 року, коли відповідач приїхавши до України навідала сина, та за згодою батька взяла дитину на прогулянку до зоопарку, але у подальшому вивезла його на автобусі до м.Львова, а потім через пункт пропуску «Угринів» намагалась незаконним шляхом вивезти дитину на територію Республіки Польща. Внаслідок таких недобросовісних дій відповідачки позивач звернувся до правоохоронних органів.

Крім того, позивач вказує, що між сторонами існують інші судові спори, які на даний час не вирішено, зокрема на підставі заяви ОСОБА_2 . Київської районної адміністрацією Одеської міської ради від 05.02.2021 року було прийнято розпорядження «Про затвердження висновку служби у справах дітей Одеської міської ради про підтвердження місця проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для тимчасового виїзду за межі України. Вказане розпорядження позивачем було оскаржено, та рішенням Київського районного суду м.Одеси від 27.04.2021 року вказане розпорядження визнано протиправним та скасовано. На даний час справа знаходиться на розгляді касаційної інстанції.

Позивач та його представник зазначають, що вирішення питання щодо місця проживання дитини є надзвичайно важливим, особливо в сьогоднішній час, коли виникає питання швидкого реагування в разі необхідності виїзду за межі України, у разі виникнення будь-якої загрози для дитини. При вирішенні усіх питань, що стосуються дитини, в першу чергу виникає питання щодо офіційного визначення його місця проживання у судовому порядку на підставі рішення суду, оскільки нотаріально посвідчений договір про місце проживання та виховання дитини, не визнається компетентними органами, та кожен раз потребує додаткового узгодження з матір`ю дитини, яка проживає за кордонами України, кожного питання відносно дитини та отримання додаткових документів, що потребує значного часу, зокрема це питання медичного обслуговування, лікування, навчання, виїзд за кордон та інше.

Позивач вказує на той факт, що малолітня дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодноразово висловлювалась про своє бажання жити з батьком в Україні, однак мати дитини ігноруючи бажання та інтереси дитини намагається недобросовісними та незаконними діями вивезти дитину за кордон, без згоди його, як батька, чим порушує умови укладеного договору та змушує позивача звернутись з даним позовом до суду.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2021 року справу за вказаним позовом було розподілено судді Гниличенко М.В.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 16.11.2021 року провадження по справі було відкрито та запропоновано відповідачу та третім особам надати свої письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються.

13.12.2021 року представником відповідача адвокатом Адабаш С.А. було надано відзив на позов, яким просила відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Сухецька С.М. до судового засідання з`явились, позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Відповідач ОСОБА_2 до судового засідання не з`явилась, належним чином повідомлялась, в її інтересах з`явилась адвокат Адабаш С.А., яка вважає, що спору між сторонами не існує, позивач зловживає своїми процесуальними правами, тому є усі підстави для залишення позову без розгляду, проте якщо суд не знайде для цього підстав, то просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник третьої особи Служби у справах дітей Одеської міської ради Адамович Л.А. до судового засідання з`явилась, пояснила, що правових підстав для винесення питання щодо місця проживання малолітньої дитини на розгляд органу опіки та підготовки висновку немає, оскільки матір`ю було надано письмову заяву, якою вона не заперечує щодо проживання дитини разом з батьком, проте останній випадок щодо вивезення матір`ю дитини до м.Львову та спробу у перетинанні державного кордону без узгодження з батьком викликає занепокоєння, тому вирішення спору по суті позовних вимог представник третьої особи залишає на розсуд суду./а.с.234/

Представник третьої особи - Відділу опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради до судового засідання не з`явився, належним чином повідомлявся, письмово повідомлено суд, що у вирішенні всіх питань покладаються на розсуд суду.

Суд вважає наявні в матеріалах справи докази повними та достатніми для розгляду справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши учасників процесу, свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , малолітню дитину ОСОБА_3 , суд приходить до наступного.

Як встановлено у судовому засіданні, 27.04.2007 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 /до шлюбу ОСОБА_8 / уклали шлюб, який було зареєстровано Першим відділом РАЦС Малиновського районного управління юстиції м.Одеси, про що в Книзі реєстрації шлюбів зроблено відповідний актовий запис за № 200. Після реєстрації шлюбу прізвище дружини було змінено на « ОСОБА_9 »./а.с.17/

За час шлюбу у сторін народилась дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що вбачається із свідоцтва про народження, яке видано Другим Малиновським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Одеського міського управління юстиції від 01.11.2011 року, актовий запис № 972, серія НОМЕР_1 , батьками в якому вказані сторони по справі /а.с.18/.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 25.12.2015 року у справі № 521/18677/15-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів, шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було розірвано. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини від усіх видів заробітку (доходів), але не менш ніж 30% прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку, починаючи з дати звернення до суду, а саме з 19.11.2015 року до досягнення сином ОСОБА_3 , повнолітнього віку, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 ./а.с.22/

19.02.2021 року ОСОБА_2 та ОСОБА_10 , громадянин Республіки Польща, уклали шлюб, який було зареєстровано Малиновським районним у місті Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), актовий запис № 211, свідоцтво серії НОМЕР_2 від 19.02.2021 року. /а.с.73/. У зв`язку з вказаними обставинами відповідачка ОСОБА_2 виїхала за межі України до Республіки Польща, де проживає разом з чоловіком та його двома малолітніми доньками.

Судом встановлено, що малолітня дитина ОСОБА_5 з лютого 2021 року постійно проживає та зареєстрована разом з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ./а.с.19/

30.08.2021 року між сторонами було укладено нотаріально посвідчений Договір про місце проживання та виховання дитини, відповідно до якого батьки домовились про місце проживання дитини та про порядок здійснення батьківських прав матір`ю, яка мешкатиме окремо від дитини./а.с.131,т.1/

Відповідно до п.п.2.2.,2.3 договору мати зобов`язується приймати спільну і рівну за обсягом з батьком участь у забезпеченні життя дитини та її вихованні. Батько гарантує матері вільно відвідувати і спілкуватися з дитиною, а також брати рівну участь у її вихованні та розвитку.

Відповідно до п.3.1. договору батьки зобов`язуються належним чином виконувати взяті на себе зобов`язання, а також своєчасно повідомляти один одного про зміну свого місця проживання, контактних телефонів, та будь-які інші обставини, що мають суттєве значення для своєчасного виконання своїх зобов`язань за цим договором. Виїзд дитини за кордон можливий тільки за наявності письмової згоди обох батьків.

Відповідно до п.4.3. договору по досягненні дитиною десятирічного віку, - місце проживання дитини буде визначено з урахуванням бажання самої дитини.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем в галузі програмування, має стабільний дохід, за місцем проживання характеризується позитивно, на наркологічному або психіатричному обліку не знаходиться, до кримінальної відповідальності не притягувався, має на праві власності житло./а.с.24-29,33/

Відповідно Акту обстеження умов проживання від 12.06.2021 року, складеному Службою у справах дітей Малиновського територіального відділу Одеської міської ради вбачається, що проведено обстеження умов проживання дитини ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 та встановлено, що квартира затишна, з ремонтом, чисто, прибрано, мебльована. Для виховання та розвитку дитини створено такі умови окрема кімната, обладнана в сучасному стилі, ліжко, шафа, канцелярія та одяг в повному обсязі. Дитина мешкає з батьком, відносини доброзичливі, батько в повному обсязі виконує свої батьківські обов`язки./а.с.30/.

Відповідно до Акту про фактичне проживання малолітнього ОСОБА_11 від 21.04.2021 року вбачається, що у вищевказаній квартирі дитина займає окрему кімнату, площею 22,7 кв.м. Вказана кімната обладнана усім необхідним для життя, навчання, розвитку та відпочинку дитини ліжко, письмовий стіл, шафи для книг та для одягу, полки для іграшок, спортивний інвентар, канцелярія, іграшки. Дитина забезпечена комп`ютером та планшетом, необхідними для навчання. В присутності батька малолітній ОСОБА_12 пояснив, що проживає разом з батьком, мати проживає у Польщі./а.с.31/

У судовому засіданні у якості свідків було допитано ОСОБА_7 , яка є матір`ю позивача, та ОСОБА_6 , яка є матір`ю відповідачки, які повністю підтримали інформацію вказану в двох актах обстеження умов проживання, та зазначили, що мати дитини неодноразово створює спірні ситуації, будь-яким шляхом намагається вивезти дитину до Польщі, без згоди батька та бажання самої дитини проживати в Україні.

Крім того, свідок ОСОБА_6 пояснила, що після розлучення з ОСОБА_1 її донька ОСОБА_2 поставила собі мету у будь-який спосіб виїхати в одну з країн ЄС, починаючи з 2006 року, використовуючи сайти знайомств, неодноразово виїжджала до різних країн, та згодом познайомилась та одружилась з громадянином Польщі, де і проживає до наступного часу. Свідки зазначають, що ОСОБА_2 , ставлячи на перше місце свої інтереси, влаштування особистого життя, не приймає до уваги інтереси дитини та не враховує думку сина, який бажає проживати в Україні.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага, і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків./рішення ЄСПЛ від 07.12.2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України».

Позивач у судовому засіданні підтвердив, що він ніколи не перешкоджав подорожу та відпочинку сина, та виїздам його за кордон разом з матір`ю, але за його згодою та з урахуванням особливостей у період пандемії, та на даний час воєнного стану.

В матеріалах справи є нотаріально посвідчені згоди батька ОСОБА_1 на виїзд за кордон до Республіки Польща його малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в супроводі його матері ОСОБА_2 /а.с.126,130/

На а.с.84 є рішення Київського районного суду м.Одеси від 27.04.2021 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 звернувся з позовом до Київської районної адміністрації, як органу опіки та піклування, яким просив визнати неправомірним та скасувати розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 05.02.2021 року «Про затвердження висновку служби у справах дітей Одеської міської ради про підтвердження місця проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для тимчасового виїзду за межі України». Позовні вимоги ОСОБА_1 було задоволено, але на даний час справа знаходиться на розгляді в касаційній інстанції.

Позивач зазначає, що дії відповідачки носять суперечливий характер, оскільки всупереч домовленостям між сторонами щодо питання місця проживання дитини, відповідач наполягала на скасуванні рішення Київського районного суду м.Одеси від 27.04.2021 року, а у подальшому 02.11.2021 року зверталась з заявою про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України малолітнього ОСОБА_3 без згоди батька, незважаючи на ухвалу касаційної інстанції про зупинення, а зараз не визнає позовні вимоги щодо визначення місця проживання дитини та 29.05.2022 року здійснила спробу незаконного вивезення дитини через Державний кордон України, без згоди батька.

Відповідно до п.3 ч.4 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється: без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі тимчасового виїзду з України на строк до одного місяця під час пред`явлення рішення суду або органу опіки та піклування або їх копій, засвідчених нотаріально чи органом, який їх видав, у якому визначено /підтверджено/ місце проживання дитини з одним із батьків, який має намір виїзду з дитиною або який уповноважив на це нотаріально посвідченою згодою інших осіб.

Відповідно до ч.1 ст.157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст.19 СК України, при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування.

Згідно ч.5 ст.19 СК України, орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

29.12.2021 року від Служби у справах дітей Одеської міської ради надійшов лист, у якому суду повідомлено, щоСімейним кодексом Україниврегульовано процедуру визначення місця проживання дитини державними органами, зокрема, органом опіки та піклування, лише в разі наявності спору між батьками, а оскільки у даній ситуації відсутній спір між батьками, а тому законодавчі підстави для вирішення питання по суті та прийняття рішення органом опіки та піклування щодо визначення місця проживання дітей разом з матір`ювідсутні./а.с.234/.

Відповідно до ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Як зазначено у ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до ст.ст. 11,12 Закону України «Про охорону дитинства», батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Відповідно до положень ст.153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Згідно із ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначаються нею самою.

Статтею 171 СК України передбачено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосується її особисто, а також питань сім`ї. Дитина яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання.

Врахування думки дитини щодо її життя передбачає й ст.12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов`язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 21.12.2007 року «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» при вирішенні спору про місце проживання дитини судам належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.

Під час судового засідання у присутності представника Служби у справах дітей Одеської міської ради Адамович Л.А. було з`ясовано думку малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , стосовно визначення місця проживання разом з батьком. У судовому засіданні малолітній ОСОБА_5 пояснив, що він однаково любить обох батьків, має бажання спілкуватися із матір`ю та приїжджати до неї у Польщу на тиждень або півтора, однак постійно він хоче проживати в Україні разом із батьком, де йому створені усі належні умови для проживання та навчання, вказав, що коли він проживає за місцем проживання матері, вона йому читає книжки, їздили усією сім`єю до парку та лісу, але більшу частину часу мати готує їжу та ходить з ним та двома доньками її чоловіка по магазинам, просить вивчати польську мову для спілкування з її сім`єю, на даний час батьки не можуть найти між собою спільну мову.

Врахування думки дитини щодо його життя передбачає й ст.12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов`язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю. Суд вважає, що малолітня дитина чітко та зрозуміло відповіла на усі питання, які було поставлено учасниками процесу та судом.

Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

Однак, поняття «розлучення дитини та матері» не є тотожним поняттю «визначення різних місць проживання матері та дитини». Оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, турботу відносно дитини та участь у вихованні дитини і може реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу та порядку спілкування з дитиною або за рішенням органу опіки та піклування чи за судовим рішенням з цього питання, чи за нотаріально посвідченим договором, який і було укладено між сторонами.

У відзиву та у судовому засіданні представником відповідача ОСОБА_2 адвокатом Адабаш С.А. було висловлено позицію щодо залишення позовних вимог щодо визначення порядку проживання дитини разом з батьком, без розгляду. Вказану позицію представник відповідача мотивує тим, що сторони здійснили досудове врегулювання спору шляхом укладення нотаріально посвідченого договору з приводу місця проживання та виховання дитини, то підстав для врегулювання цих правовідносин судовим шляхом не має, тобто відсутній предмет спору. Представник вважає, що позивач штучно створив позов проти ОСОБА_2 , намагаючись здійснити психологічний тиск на мати дитини, зайняти переважне місце у відносинах, така тактика, на думку представника, є порушенням процесуального закону та зловживанням позивачем своїм процесуальним правом, тому вважає, що до позивача слід застосувати заходи процесуального примусу у вигляді залишення позову без розгляду, що передбачено п.3 ч.2 ст.44 ЦПК України. Проте, у судовому засіданні представник відповідача пояснила, що між сторонами є спір про визначення місця проживання дитини в умовах воєнного стану та не заперечувала, що між сторонами є спір в площині правовідносин, які розглядаються судом в межах іншої справи № 947/5258/21 щодо підтвердження місця проживання малолітнього ОСОБА_11 , для тимчасового виїзду за межі України. Також, представник заявила, що у разі, якщо судом не буде знайдено підстав для залишення позову без розгляду, просить відмовити у позовних вимогах у повному обсязі.

Підстави для залишення позовних вимог без розгляду, зокрема визначені у ст.44 ЦПК України, якою встановлено, що залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства та зокрема у разі подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер.

Проте суд не погоджується з позицією представника відповідача з огляду на наступне.

Виходячи зі змістуст. 124 Конституції України, згідно з якою юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення, прикладом відсутності предмету спору можуть бути дії сторін, чи обставини, якщо неврегульовані спірні питання відсутні.

Поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відповідно до ч. 1ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною.

У відповідності до вимог ч.1 ст.13 ЦПК Українисуд розглядає справу не інакше як за зверненням особи в межах заявлених позовних вимог на підставі доказів, наданих у порядку, передбаченомуст.ст.81- 89 ЦПК України.

Відповідно до ч.3 ст.13 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

? При відкритті провадження по даній справі було встановлено, що позовна заява ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.ст.175,177 ЦПК України, підсудна Київському районному суду м.Одеси, підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення, відмови у відкритті провадження відсутні, у зв`язку із чим позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 44ЦПК України, учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Зловживання процесуальними правами як особливий різновид цивільного процесуального правопорушення полягає у тому, що при зловживанні процесуальними правами відбувається порушення умов реалізації суб`єктивних цивільних процесуальних прав.

Основною ознакою зловживання процесуальними правами є відсутність наміру вирішити реально існуючий цивільний спір, або забезпечити захист свого реально порушеного права. Питання щодо наявності чи відсутності зловживання правом на подання заяви вирішується судом у кожному конкретному випадку окремо.

Проте, за загальним правилом, яке міститься у справі «Миролюбов та інші проти Латвії» (рішення від 15 вересня 2009 року), про зловживання правом у розумінні п.3 ст. 35 Конвенції, мова йде у тих випадках, коли поведінка заявника, яка явно не відповідає призначенню гарантованого Конвенцією права на звернення до Суду, порушує встановлений порядок роботи Суду або ускладнює належний перебіг розглядів справ.

При цьому, суд наголошує, що визнання заяви неприйнятною з мотивів зловживання правом на подання позовної заяви є винятковим процедурним заходом.

Оглянувши та перевіривши доводи сторони відповідача з приводу зловживання процесуальними правами позивачем, судом не встановлено обставин, які б свідчили про зловживання позивачем своїми процесуальними правами у відповідності до ч.3 ст.44 ЦПК України або відсутність наміру вирішити реально існуючий цивільний спір.

Крім того, судом однозначно приймається до уваги, як доказ недобросовісності та незаконності дій відповідача ОСОБА_2 , факт намагання 29.05.2022 року, без згоди батька та бажання дитини, вивезти малолітнього сина ОСОБА_3 за межі України на територію Республіки Польща.

Вказані обставини підтверджуються відповіддю Державної Прикордонної служби України від 06.06.2022 року, з якої вбачається, що 29.05.2022 року о 11.15 годин через пункт пропуску «Угринів» здійснено спробу у перетинанні державного кордону України громадянина України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , але у подальшому вказаний запис в базі даних має статус «скасовано»./а.с.68,т.2/.

Вказане свідчить про те, що особисто відповідачем не вирішено для себе остаточно питання місця проживання сина, не зважаючи на думку та бажання сина проживати в Україні разом з батьком, незважаючи на укладення договору про місце проживання та виховання дитини від 30.08.2021 року разом з батьком, відповідач не дотримується положень договору п.3.1., яким батьки зобов`язуються належним чином виконувати взяті на себе зобов`язання, а також своєчасно повідомляти один одного про зміну свого місця проживання, контактних телефонів, та будь-які інші обставини, що мають суттєве значення для своєчасного виконання своїх зобов`язань за цим договором. Виїзд дитини за кордон можливий тільки за наявності письмової згоди обох батьків.

Суд звертає увагу відповідача на той факт, що на даний час договір про місце проживання та виховання дитини є діючим, проте, якщо між сторонами існують певні непорозуміння можливо укласти додатковий договір, а у разі недосягнення згоди вирішувати питання у судовому порядку, зокрема представник відповідача звертала увагу про існування спору щодо порядку і строків виїзду дитини у Польщу, а ні вчиняти дії внаслідок яких позивач змушений звертатись до правоохоронних органів./а.с.69,т.2/

Також, відповідач зверталась до Київської районної адміністрації Одеської міської ради, як органу опіки та піклування, з заявою про підтвердження місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для тимчасового виїзду за межі України. Вказане теж свідчить про наявність неврегульованих питань між сторонами.

Відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб. Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.

Суд прийшов до висновку, що не надання органом опіки та піклування висновку про доцільність визначення місця проживання дитини не свідчить про те, що між сторонами відсутній спір, крім того наявність нотаріально посвідченого договору щодо проживання дитини разом із позивачем також не дає підстав стверджувати про відсутність предмета спору у даній справі.

Суд звертає увагу, що позивач звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання малолітньої дитини, оскільки між сторонами з даного приводу існує спір. Окрім цього, позиція представника відповідача про те, що матір не заперечує щоб дитина проживала разом з батьком, не узгоджується з позицією у відзиву, в якому сторона відповідача заперечує проти задоволення позову, що свідчить, що між сторонами існують неврегульовані спірні питання, що вочевидь існує спір з означеного питання, тобто судом не встановлено, що позивач звернувся до суду зі штучним позовом без наміру вирішити реально існуючий цивільний спір, або забезпечити захист порушеного права позивача та дитини.

При вирішенні спору щодо місця проживання дитини, суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дитини, майновий стан батьків та інші обставини, що мають істотне значення, але насамперед має виходити з інтересів самої дитини.

Згідно зі ст.3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) у своєму рішенні від 1 липня 2017 року у справі «М.С. проти України» наголосив, що основне значення при визначенні місця проживання дитини має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини.

Оцінивши зібрані у справі докази, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визначення місце проживання дитини разом з ним, підлягають задоволенню, оскільки з досліджених доказів, вбачається, що це відповідає інтересам дитини, яка висловила свою згоду на таке проживання, а позивач має можливість створити дитині належні умови для виховання та розвитку, тому суд вважає за необхідне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 12, 81, 89, 259, 263-265, 273, 354 ЦПК України, ст. ст. 7, 19, 141, 150, 153, 160, 161, 171 СК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Служба у справах дітей Одеської міської ради, Відділ опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дитини разом з батьком задовольнити.

Визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем його проживання.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено та підписано 29.06.2022 року.

Суддя Гниличенко М. В.