Рішення № 104972262, 21.06.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 рокусправа №380/6380/22

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді О.Желік,

за участю секретаря судового засідання Ю.Роздіна,

представника позивача Бабій І.М.

представника відповідача Флис Р.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці Державної митної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Львівської митниці Державної митної служби, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці Данііла Меньшикова № 384-о «Про застосування дисциплінарного стягнення» від 30.03.2022 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці Данііла Меньшикова № 43-дс «Про звільнення ОСОБА_1 » від 30.03.2022 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці Держмитслужби;

- стягнути з Львівської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення рішення судом першої інстанції.

- стягнути судові витрати з відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом в.о. начальником Львівської митниці Державної митної служби України Даніілом Меньшиковим видано наказ № 43-дс від 30.03.2022 року «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким було рекомендовано застосувати щодо ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади. Наказом в.о. начальника Львівської митниці Державної митної служби України Даніілом Меньшиковим № 384-о від 30.03.2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено 30.03.2022 року з роботи позивача ОСОБА_1 державного інспектора митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці. Позивач вважає, що накази в.о. начальника Львівської митниці Державної митної служби України Данііла Меньшикова № 43-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення» та № 384-о «Про звільнення ОСОБА_1 » від 30.03.2022 року є незаконними, прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, без урахування всіх обставин.

Позивач не погоджується з висновками відповідача, що вчинення позивачем дисциплінарного проступку у виді порушення присяги державного службовця відбулося у зв`язку з недотриманням вимог антикорупційного законодавства України шляхом вчинення позивачем кримінально-караних дій, відповідальність за які передбачена нормами ч.3 ст.368 КК України, оскільки відповідачем не було встановлено жодних фактів, які свідчать про вчинення даного корупційного діяння, висновки відповідача зроблені з перевищенням наданих повноважень, є необґрунтованими та передчасними, прийняті з порушенням презумпції невинуватості позивача. Тому, вирішення відповідачем питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , за відсутності факту вчинення будь-яких діянь окрім тих, що підлягають кримінально-правовій оцінці у межах кримінального провадження, можливе лише після встановлення компетентними органами обставин причетності його до скоєного злочину у межах кримінального провадження. Будь які висновки відповідача про вчинення позивачем кримінально караного діяння за відсутності обвинувального вироку, який набув законної сили, є необґрунтованими та передчасними.

У зв`язку із зазначеним позивач вважає, що рішення про його звільнення є виключно суб`єктивною думкою відповідача, не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про порушення ним присяги державного службовця, оскільки не ґрунтується на належних доказах, відтак, є незаконним, необгрунтованим та підлягає скасуванню. Просить позов задовольними.

Ухвалою суду від 18.04.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено попереднє судове засідання.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив та зазначив, що позивач був звільнений з посади правомірно. Посилається на те, що 25.11.2021 на адресу Львівської митниці надійшов лист прокуратури Львівської області від 25.11.2021 №31/2-1717 вих-21. Згідно цього листа, прокуратурою Львівської області, у ході досудового розслідування кримінального провадження № 42021140000000160 від 22.07.2021 за ч.3 ст. 368 Кримінального кодексу України, виявлено обставини, які можуть вказувати на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з корупцією, інспектором митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 . У зв`язку із цим, було проведено за цим фактом службове розслідування. Доповідною запискою відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці від 15.12.2021 № 0143/7.4.-09, за результатами проведеного службового розслідування та встановлення факту дисциплінарного проступку, який полягає у використанні ОСОБА_1 , наданих йому повноважень в особистих (приватних) інтересах, шляхом порушення Присяги державного службовця, що завдало шкоди авторитету державної служби та Державної митної служби України в цілому, а від так, наявності ознак дисциплінарного проступку, передбаченого п.1,4,9 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу, керівнику митниці запропоновано розглянути питання щодо порушення дисциплінарного провадження відносно державного інспектора відділу № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Враховуючи наведене, наказом Львівської митниці від 30.03.2022 р. № 43-дс Про застосування дисциплінарного стягнення застосовано до державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу , дисциплінарне стягнення звільнення з посади державної служби. Підстави: ЗУ Про державну службу від 10.12.2015 р. № 889-VІІІ, резолюція в.о. начальника Львівської митниці Меньшикова Д.О. на поданні за результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , пояснення ОСОБА_1 , листок тимчасової непрацездатності. Окрім цього зазначає, що за результатами дисциплінарного провадження було встановлено порушення за фактом неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків, визначених його посадовою інструкцією, домінування його особистих інтересів над державними, чим не дотримано вимог законодавства. А тому, покликаючись на правомірність оскаржуваного наказу та наявність підстав для його видання, вважає, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та безпідставними.

Представник позивача подала до суду відповідь на відзив, в якій вказала, що митним органом самостійно встановлено вину державного службовця ОСОБА_1 , без врахування доведеності вини такого в законному (судовому) порядку, при цьому порушуючи принцип презумпції невинуватості особи. Зазначила, що відповідачем передчасно прийнято до ОСОБА_1 найсуворішу санкцію-звільнення, відповідачем на власний розсуд встановлено його вину у вказаних правоохоронними органами діях, та не доведено які саме діяння інші порушення дисципліни, окрім тих, які інкримінуються у рамках кримінального провадження дійсно вчинив ОСОБА_1 .

Ухвалою від 31.05.2022 витребувано у відповідача належним чином завірені копії матеріалів дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 , яке здійснювалось на виконання наказу Львівської митниці від 13.10.2021 № 18-дс «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ».

13.06.2022 протокольною ухвалою суд, за згодою сторін закрив підготовче провадження та перейшов до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала повністю з підстав зазначених у позовній заяві та відповіді на відзив, просила задовольнити позов.

У судовому засіданні представник відповідача правову позицію викладену у відзиві підтримав, просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухаши вступне слово представників сторін, з`ясував підстави позову та відзиву, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з квітня 2016 року працював в митних органах України, зокрема з 01.07.2021, на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці.

29.06.2021 між Львівською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України та ОСОБА_1 укладено Контракт про проходження державної служби №125 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці. Строк дії контракту з 01.07.2021 по 30.06.2024.

Відповідно до наказу Львівської митниці від 13.10.2021 № 18-дс Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 дисциплінарною комісією, керуючись ч.1 ст.68 Закону України Про державну службу, Постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1039 Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження, проведено службове розслідування стосовно позивача.

Підставою для відкриття дисциплінарного провадження став лист Державної митної служби України від 05.10.2021 № 08-25/25-01/7.4./103ДСК, з якого слідувало, що Держмитслужбою отримано лист Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 23.09.2021 № 14/4/1-1773/ДСК щодо відкриття дисциплінарних проваджень стосовно посадових осіб митного поста Яворів Львівської митниці. З урахуванням цього, пропонувалось здійснити дисциплінарні провадження стосовно начальника ВМО № 3 митного поста Яворів ОСОБА_2 , заступника начальника ВМО № 3 митного поста Яворів ОСОБА_3 , державного інспектора ВМО № 3 митного поста Яворів ОСОБА_1 та державного інспектора ВМО № 3 митного поста Яворів ОСОБА_4 , а також відсторонити вказаних посадових осіб від виконання посадових обов`язків.

Наказом Львівської митниці № 38-дс від 25.11.2021 Про закриття дисциплінарного провадження закрито дисциплінарне провадження, стосовно державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях дисциплінарного проступку та підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до наказу Львівської митниці від 29.11.2021 № 385 Про проведення службового розслідування, проведено службове розслідування з виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або невиконанню вимог Закону України Про запобігання корупції в інший спосіб державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 .

Комісією Львівської митниці, на підставі наказу від 29.11.2021 № 385 Про проведення службового розслідування, з метою виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або невиконанню вимог Закону України Про запобігання корупції в інший спосіб державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 , проведено перевірку за результатами якої складено Акт службового розслідування від 10.12.2021.

Акт службового розслідування від 10.12.2021 містить окрему думку члена комісії з проведення службового розслідування головного державного інспектора відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці Бориса Бабух, в якій останній не погоджується з викладеними в Акті службового розслідування від 10.12.2021 р. висновками. Зазначив, що факту не дотримання 09.09.2021 державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 вимог митного законодавства України при здійсненні митних формальностей та пропуску на митну територію України через МППдАС Краковець каналом зелений коридор на в`їзд в Україну в транспортному засобі марки Volkswagen Transporter з д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням гр.України ОСОБА_5 , не встановлено. Відтак, не встановлено факту невиконання або неналежного виконання ним своїх посадових обов`язків.

На підставі отриманих у ході проведення службового розслідування фактичних даних, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку комісія дійшла висновку розглянути питання щодо порушення дисциплінарного провадження стосовно державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 .

Наказом Львівської митниці № 51-дс від 16.12.2021 Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Яворів Львівської митниці.

Під час здійснення дисциплінарного провадження Львівською митницею встановлено, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 не дотримався вимог ст.19 Конституції України, п.2 та п.5 ч. 1 ст. 4, п.1,2,7 та 9 ч. 1 ст. 8, ч. 5 ст. 32 Закону України від 10.12.2015 Про державну службу, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 38, п.6 ст. 53, ст. 54 Закону України від 14.10.2014 Про запобігання корупції, п.1 розділу 1, п. 3.5, 3.6, 3.7 Розділу 3, п.5.1., 5.3 Розділу 5, п. 6.4. Розділу 6 Кодексу етичної поведінки, затвердженого наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 № 668 Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України, п. 1, 5 та Розділу Доброчесність Правил етичної поведінки, затверджених наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 № 668 Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України, Пункту 6 Контракту про проходження державної служби № 125 від 29.06.2021.

Дисциплінарна комісія прийшла до висновку про те, що державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці Іжаковським Дмитром Анатолійовичом, з врахуванням обставин та фактів, встановлених у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри за ч.3 ст.368 КК України, незважаючи на свою обізнаність з вимогами вищевказаних нормативно правових актів, будучи попередженим про обмеження, передбачені Законом України Про запобігання корупції, які спрямовані на запобігання корупційним правопорушенням, всупереч інтересам служби, отримавши неправомірну вигоду, не дотримався вимог статей 23, 24 Закону України Про запобігання корупції, у відповідності до яких особам, зазначеним у пунктах 1,2 частини 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитись від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

У наданих під час проведення службового розслідування поясненнях від 02.02.2022 р. позивач факт вчинення корупційного правопорушення заперечив та повідомив, що він не має відношення до подій, що описані у вказаному листі Львівської обласної прокуратури 09.09.2021, жодних обставин, які підпадали б під Закону України Про запобігання корупції не відбувалось.

Начальник ВМО № 3 митного поста Яворів ОСОБА_2 , яка є безпосереднім керівником ОСОБА_1 у своїх поясненнях від 09.09.2021 повідомила про те, що про вчинене правопорушення їй нічого невідомо.

Згідно з Поданням в порядку ст. 65-1 Закону України Про запобігання корупції (лист Львівської обласної прокуратури від 25.11.2021 № 31/2-1717 вих-21), за процесуального керівництва прокурорів Львівської обласної прокуратури слідчим управлінням Головним управлінням Національної поліції у Львівській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42021140000000160 від 22.07.2021 р. за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

За результатами розгляду дисциплінарної справи державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 винесено подання від 02.02.2022 р., згідно якого комісія рекомендує: за вчинення 09.09.2021 р. державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України Про державну службу, з урахуванням встановлених в ході здійснення дисциплінарного провадження обставин, як пом`якшуючих, так і обтяжуючих вину цього державного службовця, розглянувши питання щодо притягнення державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби, на підставі положень частини 5 статті 66 Закону України Про державну службу.

Вказане подання містить окрему думку члена дисциплінарної комісії, головного державного інспектора ВОМКтапРзМП УЗМКтаО Романа Гец, який зазначив, що з рішенням прийнятим 02.02.2022 дисциплінарною комісією, створеною відповідно до наказу Львівської митниці від 16.12.2021 №51-дс Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , щодо вчинення державним інспектором відділу № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 дисциплінарного проступку у вигляді порушення Присяги державного службовця, не згідний. Вказав, що ні в Акті службового розслідування від 10.12.2021 № 140/7.4-09, ні в інших матеріалах справи, не міститься інформації про встановлення фактів, які б вказували на вчинення державним інспектором відділу № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Згідно наказу Львівської митниці № 43-дс від 30.03.2022 Про застосування дисциплінарного стягнення дисциплінарною комісією, створеною наказом Львівської митниці від 16.12.2021 № 51-дс Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі доповідної записки відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці від 15.12.2021 № 0143/7.4-09, розглянуто дисциплінарну справу державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 за фактами, викладеними в Акті службового розслідування від 10.12.2021 № 0140/7.4-09. Застосовано до державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 ЗУ Про державну службу , дисциплінарне стягнення звільнення з посади державної служби.

Наказом Львівської митниці № 384-о від 30.03.2022 Про звільнення ОСОБА_1 позивачу припинено державну службу та звільнено 30.03.2022 з роботи державного інспектора митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці, відповідно до п.4 ч. 1 ст. 83, п. 4 ч.1 ст. 87 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 № 889-VIII, за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.1 ч.2 ст.65 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 № 889-VIII, зі зміною. Підставою є наказ Львівської митниці № 43-дс від 30.03.2022 Про застосування дисциплінарного стягнення.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернулася до суду з даним позовом.

При вирішенні спору по суті суд керується таким.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України Про державну службу. (далі- Закон № 889-VIII).

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону №889-VIII, державний службовець зобов`язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності.

Частиною 1 ст.64 Закону №889-VIII передбачена дисциплінарна відповідальність державного службовця за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

В розумінні норм Закону №889-VIII дисциплінарним проступком є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Як вбачається з оскаржених наказів, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII, а саме, порушення Присяги державного службовця.

Статтею 66 Закону №889-VIII визначено види дисциплінарних стягнень, що можуть застосовуватися до державних службовців, серед яких: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

За правилами встановленими ч.5 ст. 66 Закону України Про державну службу звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Частиною 1 ст. 67 Закону №889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Нормами ст. 69 Закону №889-VIII передбачено, що з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку стосовно державного службовця дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ здійснюється дисциплінарне провадження.

Відповідно до положень ст. 73 Закону №889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно ч. 3 зазначеної статті результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Статтею 74 Закону №889-VIII регламентовані гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення. Так, зокрема, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону №889-VIII, дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

З матеріалів дисциплінарної справи № 50/70 сформованої 17.03.2022 вбачається, що за результатами службового розслідування встановлено наявність в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що проявився в порушенні ним п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII.

Вказані висновки ґрунтуються на відомостях, отриманих Дисциплінарною комісією під час дослідження листа Львівської обласної прокуратури за № 31/1-317 вих-22 від 01.02.2022, а також матеріалів досудового розслідування, наданих Львівською обласною прокуратурою, а саме, протоколу допиту свідка, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_1 .

Однак суд критично ставиться до таких висновків суб`єкта владних повноважень та прийнятих на їх підставі рішень з огляду на наступне.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що державний службовець вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення Присяги.

Верховний Суд неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 803/1303/16 та від 05 червня 2019 року у справі № 826/13803/16.

Суд погоджується з тим, що норми Закону №889-VIII встановлюють відповідальність державних службовців, до яких відноситься також і позивач, за вчинення ними дисциплінарного проступку, в тому числі, за порушення Присяги державного службовця.

Однак для притягнення державного службовця до визначеного виду відповідальності, Закон передбачає необхідність встановлення вини такої особи за результатами проведення службового розслідування або дисциплінарного провадження.

Суд звертає увагу на те, що відносно одних і тих самих дій державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 два рази порушувалось дисциплінарне провадження, за результатами розгляду яких дисциплінарна комісія приходила до різних між собою висновків.

Так, наказом Львівської митниці № 38-дс від 25.11.2021 р. Про закриття дисциплінарного провадження закрито дисциплінарне провадження, стосовно державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях дисциплінарного проступку та підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, як вбачається з п. 6.1 Акту службового розслідування від 10.12.2021 року 25.11.2021 року відповідач отримує за вх. № 15846/8.7-09 подання Львівської обласної прокуратури, яке і стає підставою для повторного порушення дисциплінарної справи, в якій відповідач приходить до іншого висновку, а саме про наявність в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. В основу зроблених висновків про вчинення ОСОБА_1 покладено виключно відомості щодо підозри ОСОБА_1 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Проте на момент прийняття оскарженого позивачем рішення, як і на момент розгляду даної адміністративної справи в суді, обвинувального вироку суду в кримінальному провадження № 42021140000000160 від 22.07.2021 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ухвалено не було.

Даний факт не заперечується представником відповідача в судовому засіданні.

Крім того, у провадженні Яворівського районного суду, перебуває обвинувальний акт за ч.1 ст.368 КК України, однак у матеріалах дисциплінарної справи відповідач покликається на скоєння позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 ККУ.

Згідно ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доки його вину не буде доведено згідно із законом.

У рішенні від 22 квітня 2010 року по справі Фатуллаєв проти Азербайджану Європейський суд з прав людини зазначив, що презумпція невинуватості, втілена в статті 6 Конвенції, є одним із елементів справедливого кримінального судочинства. Вона не лише забороняє передчасне висловлювання самим судом думки, що особа, яка обвинувачується у кримінальному злочині, є винною до того, як це доведено в законному порядку, ця заборона поширюється не лише на суддів, а й на інших представників влади.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України №4651-VI від 13.04.2012 особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 5 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України встановлено також, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у Постанові від 26 травня 2020 року у справі №815/1956/16 у п. 54 зазначив, що «вирішення питання про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовути саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи» Окрім того, Верховний Суд у даній справі вказує на те, що «повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доказаний факт не можна»

Враховуючи викладене суд вважає, що підозра ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, без належного доведення вини у його скоєнні не може беззаперечно свідчити про порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця, та скоєння проступку, який шкодить авторитету держави, зокрема, вчиненні неправомірних дій та отриманні неправомірної вигоди.

Ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки саме дисциплінарного проступку, та мало б наслідком настання дисциплінарної відповідальності, подання за результатами розгляду дисциплінарної справи не містить.

Окрім того, суд зауважує, що визнання ОСОБА_1 винним у вчинення кримінального правопорушення є підставою для застосування іншого виду дисциплінарного стягнення за окремим порядком його реалізації.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 24 жовтня 2018 року у справі №823/1460/17.

Відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи наведене правове регулювання та встановлені судом обставини цієї справи в сукупності, не доведено в даному випадку відповідачем правомірності застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, що є підставою для визнання протиправним і скасування оскаржуваних наказів Львівської митниці від 30 березня 2022 року № 43-дс та від 30 березня 2022 року №. 384-о.

Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що позивача було звільнено з роботи з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці 30.03.2022, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 31.03.2022.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі- Порядок).

Згідно п.2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

В силу п.5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Суд встановив, що згідно довідки Львівської митниці від 26.05.2022 року № 51/7.4-22/37 на дань звільнення 30.03.2022 р. середньомісячна заробітна плата позивача становила: нараховано - 9150, 00 грн. з врахуванням обов`язкової сплати податку на доходи фізичних осіб (18%) та військового збору (1,5%) сума до виплати становить 7 365,75 грн. Середньоденна заробітна плата: нараховано - 406,67 грн. з врахуванням обов`язкової сплати податку на доходи фізичних осіб (18%) та військового збору (1,5%) сума до виплати становить 327,37 грн.

Згідно листа Міністерства економіки України № 47-03/520 від 12.08.2021 року "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік":

- кількість днів вимушеного прогулу у березні 2022 року складає - 1.

- кількість робочих днів у квітні 2022 року складає - 21 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 21).

- кількість робочих днів у травні 2022 року складає - 22 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 22).

- кількість днів вимушеного прогулу у червні 2022 року складає - 15.

Таким чином, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 23 993, 53 грн. (406,67 грн. х 59 календарних днів), який підлягає стягненню на користь позивача з Львівської митниці.

Згідно пунктів 2, 3 ч. 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України Про судовий збір, розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 255 КАС України, суд,-

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Львівської митниці Державної митної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволити.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці Державної митної служби України Данііла Меньшикова № 384-о Про застосування дисциплінарного стягнення від 30.03.2022 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці Державної митної служби України Данііла Меньшикова № 43-дс Про звільнення ОСОБА_1 від 30.03.2022 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці Державної митної служби України.

Стягнути з Львівської митниці Державної митної служби України (79000, м.Львів, вул.Костющка,1 код ЄДРПОУ 43971343) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23993,53 грн. (двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто три гривні 53 коп.).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 23993,53 грн. (двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто три гривні 53 коп.) допустити до негайного виконання.

Розподіл судових витрат не проводиться.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, з урахуванням вимог підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 28.06.2022.

Суддя Желік О.М