Рішення № 104964756, 27.06.2022, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2022 року № 320/9862/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Панченко Н.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у м. Києві адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 , про визнання протиправним і скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради з позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України за результатами проведення моніторингу UA-М-2021-07-23-000038 відкритих торгів UA-2021-02-01-013322-а із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2021 році послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015-90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи.

В якості підстави позову позивач вказував на протиправність висновку відповідача за результатами проведення моніторингу відкритих торгів із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2021 році послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади.

У зв`язку із невідповідністю позовної заяви встановленим вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалою суду від 17.08.2021 позов вирішено залишити без руху та надати позивачеві час на усунення виявлених недоліків.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 .

12.11.2021 до суду від Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача просить в задоволенні адміністративного позову відмовити, з урахуванням того, що моніторинг закупівель позивача проведений відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож складений за результатами такого моніторингу висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», є законним та скасуванню не підлягає.

10.11.2021 позивачем надано суду відповідь на відзив, в якому зазначено, що відповідачем не доведено правомірності винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною дугою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та доказів, наявних в матеріалах справи, тому позивач просить позов задовольнити.

Від третіх осіб письмові пояснення щодо спору не надходили.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 лютого 2021 року в електронній системі закупівель «Прозорро» Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Послуги з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4- Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи», тендерну документацію та проект договору про закупівлю послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи: ЛОТ 1 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Західна частина); ЛОТ 2 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Східна частина); ЛОТ 3 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Північна частина); ЛОТ 4 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Південна частина).

За результатами проведення відкритих торгів по цій закупівлі, відповідно до протоколів засідання тендерного комітету №110 від 19.02.2021 по ЛОТу №1 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Західна частина) було визначено переможцем закупівлі пропозицію фізичної особи-підприємства ОСОБА_1 ; протоколом № 112 від 19.02.2021 року по ЛОТу №2 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Східна частина) було визначено переможцем закупівлі пропозицію фізичної особи-підприємства ОСОБА_2 : протоколом № 123 від 24.02.2021 року по ЛОТу №3 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Північна частина) було визначено переможцем закупівлі пропозицію фізичної особи-підприємства ОСОБА_3 протоколом № 124 від 24.02.2021 року по ЛОТу №4 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Південна частина) було визначено переможцем закупівлі пропозицію фізичної особи-підприємства ОСОБА_3 .

16.03.2021 пропозиція переможця закупівлі по ЛОТу №3 ФОП ОСОБА_3 була відхилена тендерним комітетом замовника з підстав передбачених положеннями абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме переможець закупівлі не приєднав до власної тендерної пропозиції документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону.

У подальшому, між Департаментом житлово-комунального господарства та переможцями, у відповідності до положень статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено договори про надання послуг: по Лоту №1 - 02-03-2021 № 142/2021 про закупівлю послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи: ЛОТ 1 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Західна частина) з ФОП ОСОБА_1 ; по Лоту №2 - 02-03-2021 № 143/2021 про закупівлю послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи: ЛОТ 2 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Східна частина) - з ФОП ОСОБА_2 ; по Лоту №4 - 09-03-2021 № 153/2021 про закупівлю послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи: ЛОТ 4 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Південна частина) з ФОП ОСОБА_3

23 липня 2021 року в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби (Державної аудиторської служби України) Ганною Курган було видано наказ № 318, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівлі: унікальний номер оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UА-М-2021-07-23-000038. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата початку моніторингу: 23 липня 2021 року. Під час моніторингу державним аудитором проаналізовано: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» редакція від 19.04.2020, розгляду тендерних пропозицій, правомірність відхилення тендерних пропозицій, своєчасності та повноти надання документів переможцем, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою зроблено висновок про те, що позивачем (замовником закупівлі) не відхилено тендерні пропозиції учасників, які підлягали відхиленню відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, чим порушено законодавство у сфері публічних закупівель.

Так, за результатом моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій за лотом №1 перевіряючим органом встановлено: відповідно до вимог підпункту 5.2.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям повинен надати довідку про наявність машин, механізмів, обладнання та транспортних засобів для надання послуг, оформлена у відповідності до вимог Додатку 3 до тендерної документації. До довідки бажано не включати обладнання та матеріально-технічну базу, яка не буде використовуватися в процесі надання послуг по предмету закупівлі. Так, учасник-переможець Фізична-особа підприємець ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку від 09.02.2021 №40 в якій відсутній автомобіль для виконання послуги з перевезення робітників 4,0 розряду відповідно до технічного завдання Додатка 9 до тендерної документації. Також, відповідно до підпункту 5.2.4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації які братимуть участь у наданні послуг, оформлена у відповідності до вимог Додатку 4 даної тендерної документації. Так, учасник-переможець Фізична-особа підприємець ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку від 09.02.2021 №42 яка не містить водія для виконання послуги з перевезення робітників 4,0 розряду відповідно до технічного завдання додатка 9 до тендерної документації.

За результатом моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій за лотом №2 спеціалістами Північно-східного офісу ДАСУ встановлено, що відповідно до вимог підпункту 5.2.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям повинен надати довідку про наявність машин, механізмів, обладнання та транспортних засобів для надання послуг, оформлена у відповідності до вимог Додатку 3 тендерної документації. До довідки бажано не включати обладнання та матеріально-технічну базу, яка не буде використовуватися в процесі надання послуг по предмету закупівлі. Також відповідно до вимог Додатка 2 до тендерної документації до ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: - Відомість трудомісткості і заробітної плати; - Розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів з економічним обґрунтуванням змін); - Розрахунок вартості експлуатації машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін), в тому числі вартості машино-години власної техніки та/або орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності); - Розрахунок загальновиробничих витрат; - Розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат підприємства; - Калькуляція (одиничні розцінки) визначення розміру витрат у грошовому виразі на одиницю по окремих видах витрат, при цьому окремо виділяється розмір прибутку ( в разі наявності).

Так, учасником-переможцем Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 з розрахунками одиничної вартості розраховано використання автомобіля бортового, надана довідка учасником-переможцем Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 від 15.02.2021 № 009 не містить автомобіля бортового, вантажопідйомністю до 5 т.

За результатом моніторингу, питання розгляду тендерних пропозицій за лотом №4 встановлено, що відповідно до вимог підпункту 5.2.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям повинен надати довідку про наявність машин, механізмів, обладнання та транспортних засобів для надання послуг, оформлена у відповідності до вимог Додатку 3 тендерної документації. До довідки бажано не включати обладнання та матеріально-технічну базу, яка не буде використовуватися в процесі надання послуг по предмету закупівлі. Так, учасник-переможець Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 у складі тендерної пропозиції надав довідку від 12.02.2021 №8 в якій відсутній автомобіль для виконання послуги з перевезення робітників 4,0 розряду відповідно до технічного завдання додатка 9 до тендерної документації.

В оскаржуваному висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 02.03.2021 № 142/2021 за лотом № 1, договору від 02.03.2021 № 143/2021 за лотом № 2, договору від 09.03.2021 № 153/2021за лотом № 4 відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради вважає висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу UА-М-2021-07-23-000038 по закупівлі послуг відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4- Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи: ЛОТ 1 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Західна частина); ЛОТ 2 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Східна частина); ЛОТ 3 - Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Північна частина); ЛОТ

- Відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (Південна частина) необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а отже є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, що і зумовило позивача на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України, закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі також Закон № 2939).

За приписами статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини перша, друга статті Закону № 2939).

Статтею 5 Закону № 2939, передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі також Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону №922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

За приписами статті 8 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до приписів підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», зокрема, утворено Північно-східний офіс Держаудитслужби, внаслідок реорганізації Держфінінспекції в Луганській області, Держфінінспекції в Полтавській області, Держфінінспекції в Харківській області, Держфінінспекції в Сумській області (шляхом їх приєднання). Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.

Суд звертає увагу на те, що відповідачем було виявлено за результатом здійснення моніторингу закупівлі, наступні порушення: позивачем (замовником закупівлі) не відхилено тендерні пропозиції учасників, які підлягали відхиленню відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, чим порушено законодавство у сфері публічних закупівель.

У контексті відображених у висновку порушень, у взаємозв`язку з обґрунтуванням позиції сторін до предмета спору, а також наданими до справи матеріалами, суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог підпункту 5.1. пункту 5 розділу III тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними у складі тендерної пропозиції документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема такому, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Для підтвердження відповідності учасника цьому кваліфікаційному критерію, згідно положень підпунктів 5.2.1. та 5.2.2. пункту 5 розділу III тендерної документації, останній повинен надати у складі тендерної пропозиції: довідку про наявність машин, механізмів, обладнання та транспортних засобів для виконання робіт, оформлена у відповідності до вимог Додатку 3 тендерної документації; належним чином завірені учасником копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та свідоцтв про реєстрацію машини, які вказані у довідці (за виключенням навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації).

Крім того, у разі використання учасником в процесі виконання робіт машин та автотранспортних засобів на умовах оренди та/або у разі отримання учасником необхідних послуг від інших фізичних/юридичних осіб, про це зазначається у довідці, а до тендерної пропозиції приєднуються належним чином завірені учасником документи на підставі яких учасник користується машинами чи автотранспортними засобами та/або отримує необхідні послуги від третіх осіб (договір оренди, договір про надання транспортних послуг тощо). У тому разі, якщо третя особа, не є власником цих машин та автотранспортних засобів, тендерна пропозиція учасника має містити належним чином завірену учасником копію документу, який підтверджує право третьої особи передавати машини та автотранспорт в суборенду, або право використання таких машин та транспортних засобів третьою особою у власній господарській діяльності.

У відповідності до технічного завдання (Додаток 9 до тендерної документації), учасник мав підтвердити можливість надання замовнику таких послуг: пошук і відкривання вручну без допомоги приладу оглядових каналізаційних колодязів на території з твердим покриттям; прочищання каналізаційних оглядових колодязів глибиною до 3 м вручну без відкачування мулу; відкачування води. При цьому, у витратах учасник повинен був врахувати переміщення робітників (працівників) від час надання послуг із відкачування стічних вод.

На виконання вимог тендерної документації та підтвердження відповідності зазначеним в ній кваліфікаційним критеріям, учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі тендерної пропозиції надав довідку № 40 від 09.02.2021 про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг, з якої вбачається наявність в учасника наступних автотранспортних засобів: загального вантажного фургону ГАЗ 2705 (Газель) (підтверджено свідоцтвом на право власності серія НОМЕР_1 ) та вантажного фургону Merstdes-Benz Sprinter 316 (підтверджено свідоцтвом на право власності серія НОМЕР_2 ). При цьому, згідно інформації, яка зазначена у свідоцтвах про державну реєстрацію автотранспортних засобів міститься інформація про те, що вантажний фургон ГАЗ 2705 містить 7 сидячих місць разом із місцем водія, а вантажний фургон Merstdes-Benz Sprinter 316 - 3 сидячих місця разом із місцем водія, що цілком достатньо для переміщення робітників, які будуть задіяні ФОП ОСОБА_1 під час надання послуг із відкачування стічних вод.

Також підлягає врахуванню й те, що довідкою № 42 від 09.02.2021, учасник підтвердив наявність у нього 3 (трьох) працівників, які будуть задіяні для надання послуг. При цьому, будь хто із них може виконувати функції водія автотранспортного засобу, за умови наявності у нього відповідного посвідчення. Крім того, функцію водія може виконувати й сам учасник, як фізична особа.

Тож, вищенаведене спростовує доводи сторони відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 по лоту № 1 закупівлі послуг по відкачуванню стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади з підстав вказаних відповідачем у висновку за результатами проведення моніторингу.

Згідно підпункту 2.6. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасник закупівлі повинен подати розрахунок договірної ціни, виготовлений у програмному комплексі АВК 5. Відповідно до вимог Додатку 2 до ціни, пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни, зокрема: відомість трудомісткості і заробітної плати; розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів з економічним обґрунтуванням змін); розрахунок вартості експлуатації машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін), в тому числі вартості машино-години власної техніки та/або орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності); розрахунок загальновиробничих витрат; розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат підприємства; калькуляція (одиничні розцінки) визначення розміру витрат у грошовому виразі на одиницю по окремих видах витрат, при цьому окремо виділяється розмір прибутку (в разі наявності).

Зазначені розрахунки виконані учасником із врахуванням використання підчас надання послуг вантажного автомобіля (автомобіль бортовий, вантажопідйомністю до 5 т.).

Варто зауважити, що використання такого автотранспортного засобу обґрунтовується необхідністю доставки до місця надання послуг обладнання, інструменту та робітників, вказаних у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.

На виконання вимог тендерної документації та підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, учасник закупівлі ФОП ОСОБА_2 , у складі тендерної пропозиції надала довідку № 008 від 15.02.2021 про наявність у неї в користуванні на правах оренди автомобіля RENAULT CANGOO, що підтверджується сканкопією нотаріально посвідченого договору оренди від 13.02.2021 та свідоцтвом про реєстрацію автомобіля серії НОМЕР_3 .

Необхідно зазначити, що у свідоцтві про державну реєстрацію вказано тип автотранспортного засобу - вантажний малотонажний фургон, що цілком достатньо для можливості надання послуг за предметом закупівлі, а отже, і підтверджуся відповідність учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Вищенаведене вказує на відсутність у замовника закупівлі підстав для відхилення тендерної пропозиції з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а й отже, і порушень законодавства з питань публічних закупівель.

Також з матеріалів справи слідує, що на виконання вимог тендерної документації та підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, учасник закупівлі ФОП ОСОБА_3 , у складі тендерної пропозиції надав довідку № 8 від 12.02.2021 про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг, за якою, учаснику, на підставі договору про надання послуг 13/11/20 від 13 листопада 2020 року надаються послуги спеціалізованим вантажним фургоном VOLKSWAGEN (підтверджено договором надання послуг 13/11/20 від 13 листопада 2020 року та свідоцтвом на право власності серія НОМЕР_4 ). При цьому згідно інформації, яка міститься у свідоцтві про державну реєстрацію автотранспортного засобу вантажний фургон VOLKSWAGEN містить 3 сидячих місця разом із місцем водія, що цілком достатньо для переміщення робітників, які будуть задіяні ФОП ОСОБА_3 під час надання послуг із відкачування стічних вод. Крім того, довідкою № 41 від 12.02.2021, учасник підтвердив наявність у нього 2 (двох) робітників та 2 (двох) водіїв, які будуть задіяні для надання послуг.

Тож, на переконання суду, вищенаведене спростовує висновок відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 по лоту №4 закупівлі послуг по відкачуванню стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади з підстав вказаних відповідачем у висновку за результатами проведення моніторингу закупівлі.

Крім того у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору від 02.03.2021 року №142/2021 за лотом №1, договору від 02.03.2021 року №143/2021 за лотом №2, договору від 09.03.2021 року №153/2021за лотом №4 відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд бере до уваги, що будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним, суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному Висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому суд зазначає, що у спірному Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене суд дійшов висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному Висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному Висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922.

За результатом розгляду даного спору, суд погоджується з позицією сторони позивача про те, що вимога відповідача про зобов`язання вжити заходів розірвання договору з переможцями закупівлі є безпідставною, адже укладені з переможцями закупівель договори відповідають акцептованим тендерним пропозиціям та вимогам, вставленим тендерною документацією, підстави згідно чинного законодавства щодо його розірвання у позивача, як у замовника відсутні.

Суд вважає, що відповідач дійшов помилкового висновку про порушення Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради законодавства в частині розгляду та невідхилення замовником тендерних пропозицій учасників, з огляду на що, висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу UА-М-2021-07-23-000038 по закупівлі послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015 - 90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи про порушення Закону України «Про публічні закупівлі» в частині розгляду та не відхилення замовником тендерних пропозиції, поданих учасником закупівлі, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, протиправним.

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, підлягають задоволенню. Доводи відповідача не спростовують встановлену під час розгляду справи відсутність достатніх підстав для складання оскаржуваного висновку за результатами моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові виграти, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби Україниза результатами проведення моніторингу UA-М-2021-07-23-000038 відкритих торгів UA-2021-02-01-013322-а із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2021 році послуг з відкачування стічних вод в місті Біла Церква та населених пунктах Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015-90410000-4 - Послуги з відкачування стічних вод) 4 ЛОТи.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України на користь Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради судовий збір у розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

рішення складено у повному обсязі та підписано 27.06.2022

Суддя Панченко Н.Д.