Рішення № 104649607, 30.05.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 380/24057/21

провадження № П/380/24303/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Братичак У.В.,

секретар судового засідання Середа О-В.І.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Швеця Д.Ю.,

представника відповідача Цинайко Н.І.,

представника відповідача Кузьмич Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові, в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про скасування рішень кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час перебування у вимушеному прогулі, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) звернувся з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (місцезнаходження: вул.Клепарівська, 20, м.Львів, 79000; код ЄДРПОУ: 38326057), в якій, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №396 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 з 22.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органах прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 30 жовтня 2021 року;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначив, що до 29.10.2021 він займав посаду прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України. Вказує, що з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), він подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зазначає, що позивач успішно пройшовши перший етап атестації, який полягав у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Вказує, що за результатами проходження другого етапу іспиту 06.11.2020 позивач отримав середній арифметичних бал 86, що було менше ніж прохідний бал (93). При цьому зазначає, що з огляду на значні порушеннями в організації і проведенні вказаного етапу тестування та стан здоров`я, позивачем було подано до Першої кадрової комісії відповідні заяви щодо виявлених технічних недоліків у роботі наданої комп`ютерної техніки та заяву про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи наведене, зазначає, що за результатами розгляду заяв ОСОБА_1 , процедурним рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим у протоколі №12 від 20.11.2020, доводи позивача, викладені у зазначених вище заявах визнано такими, що знайшли своє підтвердження та істотно вплинули на перебіг та результат іспиту, а самого позивача процедурним рішенням Першої кадрової комісії виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки.

Водночас, наголошує, що попри вищенаведене, в подальшому, новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №396 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки підчас атестації прокурорів місцевих прокуратур. При цьому, П`ятнадцятою кадровою комісією проігноровано протокол Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020, в якому зафіксовано процедурне рішення комісії, яким ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказує, що в подальшому, на підставі вищевказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Таким чином, позивач вважає, що вищевказаний наказ №687к від 23.10.2021 та рішення від 13.09.2021 №396 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 04.01.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

22.02.2022 від відповідача 2 - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечив. Заперечуючи позовні вимоги, відповідач зазначив, що відповідно до п. 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно п. 10 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Представник відповідача зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів є зрозумілими, точними і передбачуваними. Юридичним фактом, який став підставою звільнення позивача, було неуспішне проходження атестації позивачем. Вказує, що фактично доводи позивача зводяться до непогодження із положеннями Закону №113- ІХ, що свідчить про неприйнятність таких доводів.

Зазначив також, що позовні вимоги про поновлення позивача на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення останнього з органів прокуратури, а тому задоволенню також не підлягають.

29.04.2022 від представника позивача на адресу суду надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог.

Від відповідача 1 - Офісу Генерального прокурора, 09.05.2022 надійшов відзив на позовну заяву, у якому він проти позову заперечив. Відповідач стверджує, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 84 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Звернув увагу суду, що позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), під час тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися, таким чином позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Вказує, що позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки та незадовільного стану здоров`я.

Комісією 19.08.2021 розглянуто таку заяву позивача та прийнято процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, як стверджує представник відповідача, сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зазначив, що вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято, було прийнято процедурне, а не остаточне рішення та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

Крім того вказав, що відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.

З приводу вимог позивача поновити його на посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та в органах прокуратури, представник відповідача 1 у відзиві пояснив, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Протокольною ухвалою суду від 09.05.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві. Просили суд позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечили з підстав, наведених у відзивах на позовну заяву. Просили суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 до 29.10.2021 займав посаду прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України.

У зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

08.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 88 балів при прохідній кількості балів 93, що підтверджується копією рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №396 від 13.09.2021.

Згідно з Протоколом №1 засідання комісії, 06.11.2020 на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено список прокурорів, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Додаток 2 до Протоколу №1), де зазначено, зокрема, позивача.

09.11.2020 позивач подав до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, що вплинуло на результати іспиту, додавши до неї копію довідки про стан здоров`я від 09.11.2020 №4796.

Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 прийнято рішення за наслідками розгляду заяви, зокрема, ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту, таку задоволено, вирішено внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також відповідно до п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації призначено позивачу нову дату складення іспиту. Крім того, комісією зазначено, що за результатами вивчення доводів заявника щодо обставин, які істотно вплинули на результату складення іспиту, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені в його зверненні факти знайшли своє підтвердження. Відтак, комісія вказала, що зазначене є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Протоколом №3 від 19.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання №51 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Зокрема, комісією повторно розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. При цьому, рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки «проти» проголосувало 6 осіб, а «за» - 0.

Після чого, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №396 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021 ОСОБА_1 з 29.10.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи вищевказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №396 від 13.09.2021 та прийнятий на підставі нього наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021 незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону № 1697-VII, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) (далі Закон №113-IX.

Зокрема, Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233)

Згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

На підставі п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців)» зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Суд зазначає, що позивач подав заяву від 08.10.2019 у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Позивач також надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями пунктів 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту, для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вже було встановлено судом вище, за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки 06.11.2020 на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено список прокурорів, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Додаток 2 до Протоколу №1), де зазначено, зокрема, позивача, що підтверджується Протоколом №1 засідання комісії.

Водночас, суд встановив, що після завершення тестування, позивач 09.11.2020 подав до голови Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, що вплинуло на результати іспиту, додавши до неї копію довідки про стан здоров`я від 09.11.2020 №4796.

Так, як вже зазначалося вище, відповідно до протоколу №12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 комісією прийнято рішення за наслідками розгляду заяви, зокрема, ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту, таку задоволено, вирішено внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також відповідно до п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації призначено позивачу нову дату складення іспиту. Крім того, комісією зазначено, що за результатами вивчення доводів заявника щодо обставин, які істотно вплинули на результату складення іспиту, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені в його зверненні факти знайшли своє підтвердження. Відтак, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) дійшла висновку, що зазначене є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту позивачем.

Разом з тим, Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Натомість, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Суд зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 19.08.2021 розглядалося питання №51 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Зокрема, комісією повторно розглянуто заяву позивача від 09.11.2020 щодо повторного проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. При цьому, рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки «проти» проголосувало 6 осіб, а «за» - 0, що підтверджується Протоколом №3 засідання комісії від 19.08.2021.

Як наслідок, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13,16,17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення №396 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, 20.11.2020 Перша кадрова комісія фактично визнала необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачем, а 19.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія відмовила у включенні позивача до графіку складання іспиту та на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

З огляду на встановлені обставини справи, суд зазначає, що пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №396 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу №12 Першої кадрової комісії від 20.11.2020 щодо наявності об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складення іспиту позивачем та призначення позивачу нових часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія протоколом №3 від 19.08.2021 повторно вирішила питання, яке вже було вирішено протоколом №12 від 20.11.2020 Першою кадровою комісією.

Суд приходить до висновку про те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Суд зауважує, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На переконання суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Таким чином, слід дійти висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Разом з цим, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про не включення позивача до плану графіку проходження атестації, на підставі якого у подальшому прийнято оскаржуване рішення №396 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Аналізуючи наведене, слід прийти висновку, що за заявою позивача щодо повторного складення іспиту, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.

З даного приводу суд звертає увагу на те, що наведені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.

Відповідно до ч.2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», «Ґаші проти Хорватії», «Трґо проти Хорватії»).

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган Перша кадрова комісія вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як інша - П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попереднє рішення першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

Таким чином, суд дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №396 від 13.09.2021 є непослідовне, прийняте з порушенням процедури, відтак цим рішенням порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, а тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, як вже зазначалося вище, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №396 від 13.09.2021, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021 ОСОБА_1 з 29.10.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відтак, оскільки підставою звільнення позивача було рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №396 від 13.09.2021, яке суд визнав протиправним та скасував, то суд вважає, що наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню відповідно.

Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення позивача на роботі, суд зважає на те, що положеннями Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що позивача було звільнено з роботи з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України з 29.10.2021, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 30.10.2021.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №173 від 30.05.2022 суд встановив, що середньомісячна заробітна плата позивача складає 22176,55 грн., середньоденна - 727,10 грн. З урахуванням того, що час вимушеного прогулу позивача за період з 30.10.2021 по 30.05.2022 включно становив 147 робочих днів, відтак на його користь з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону підлягає стягненню середній заробіток на суму 106883,70 грн.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць (22176,55 грн.) слід допустити до негайного виконання.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю.

Щодо судового збору, то відповідно до вимог ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України такий відшкодовуються позивачу в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262, 291, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №396 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №687к від 23.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (місцезнаходження: вуд.Клепарівська, 20, м.Львів, 79000; код ЄДРПОУ: 38326057) на користь ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 30 травня 2022 року в сумі 106883 (сто шість тисяч вісімсот вісімдесят три) грн. 70 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України та органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року, а також виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22176 (двадцять дві тисячі сто сімдесят шість) грн. 55 коп. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 06.06.2022.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна