Рішення № 104620192, 31.05.2022, Богунський районний суд м. Житомира

Справа №295/57/22

Категорія 75

2/295/369/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2022 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира в складі:

Головуючої судді Стрілецької О.В.

за участі секретарясудового засідання Скришевської О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному позовному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного центру зайнятості, Житомирського міського центру зайнятості, про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог:

04.01.2022 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить: визнати протиправною діяльність Житомирського обласного центру зайнятості щодо відсторонення його від роботи начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості за відсутності профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV; скасувати наказ про відсторонення №331 к від 14.12.2021 р.; просить зобов`язати Житомирський міський центр зайнятості поновити виплату заробітної плати та виплатити середній заробіток за час відсторонення його від роботи, починаючи з 14.12.2021 р. до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позову вказав, що з 05.12.2011 року працює на посаді начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості. Наказом №331-к від 14.12.2021 р. Житомирського обласного центру зайнятості його відсторонено від роботи з 14.12.2021 року на час відсутності обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID 19 без збереження заробітної плати.

Позивач вважає наказ незаконним, оскільки останній мотивований положеннями Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», натомість зазначеним законом щеплення від CОVID-19 не встановлене, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 вказаного закону є безпідставним.

ОСОБА_1 вказує, що наказ винесений на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення № 6 від 26.11.2021 р. із застосуванням норм закону, які в даному випадку застосуванню не підлягають, з грубим порушенням основних прав і свобод людини і громадянина, зазначених в Конституції України. Більше того, діючими законами не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від CОVID-19.

Зазначив, що під час винесення наказу Житомирським обласним центром зайнятості не дотримано вимоги законодавства, зокрема, відповідно дост. 46 КЗпПможливість відсторонення працівника від роботи допускається за умови подання відповідних службових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення осіб, які ухиляються від обов`язкового щеплення проти інфекції, якого у даному випадку не було. Вказана правова норма не передбачає такої підстави для відсторонення, як відмова від проходження профілактичного щеплення проти COVID-19; всупереч ч. 3 ст.32 КЗпПпро зміну істотних умов праці, чим, на його думку, є відсторонення від роботи, його не було повідомлено за два місяці до відсторонення.

ОСОБА_1 вважає, що його безпідставно відсторонено від роботи та позбавлено права на отримання заробітної плати.

ІІ. Процедура та позиції сторін

10.01.2022 року було відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

10.02.2022 року Житомирський обласний центр зайнятості подав до суду відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні за безпідставністю (а.с. 37-43). Заперечення проти позову відповідач обґрунтовує тим, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. У даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими. Зауважили, що наказ про відсторонення винесений із врахуванням вимог чинного законодавства, зокрема ч. 2ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,ст. 46 КЗпП України,Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1235 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»,Наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 р. №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

16.03.2022 р. ОСОБА_1 направив до суду відповідь на відзив на позовну заяву (а.с. 52-62). Вказав, що за рекомендаціями ПАРЄ вакцинація є добровільною для всіх груп населення, статтею 46 КЗпП, що визначає підстави для відсторонення, не йдеться про відмову від щеплення проти COVID-19. Постанови Кабінету МіністрівУкраїни та Накази Міністерства охорониздоров`я не є законами, тому не можуть бути застосовані при відстороненні працівників від роботи. Конституційні права можуть бути обмежені виключно в умовах надзвичайного чи воєнного стану, який на момент винесення оспорюваного наказу в країні оголошений не був. А тому відомості, викладені у відзиві на позовну заяву, просить суд до уваги не брати, оскільки вони носять виключно надуманий характер.

07.05.2022 р. Житомирський обласний центр зайнятості направив заперечення на відповідь на відзив позивача (а.с. 78-81). В заперечення вказано, що вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованим, наказ про його відсторонення винесений відповідно до норм чинного законодавства.

Заяви по суті справи від співвідповідача Житомирського міського центру зайнятості не надходили.

Позивач в судовому засіданні 26.05.2022 р. позов підтримав у повному обсязі та просив задоволити з підстав, викладених у заявах по суті справи. Пояснив, що проти щеплення від короновірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2 CОVID-19, як від ризикованої медичної процедури, не надавав згоди на участь в медичних експериментах, так як ці вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань. При цьому згідно з чинним законодавством України і нормами міжнародного права примус до експериментального медичного втручання є неприпустимим, а відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати.

Пояснив, що з 24.02.2022 р. відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 р. був мобілізований, у зв`язку з чим йому з 24.02.2022 р. поновлено виплату середнього заробітку. Просить скасувати наказ про його відсторонення та стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 р. по 23.02.2022 року.

Представник Житомирського обласного центру зайнятості Агафонова М.В. у судовому засіданні проти позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні у повному обсязі з підстав, викладених у заявах по суті справи та письмових поясненнях. Пояснила, що відповідно до наказу №72-к від 14.03.2022 р. «Про зупинення дії наказів» зупинено дію наказу про відсторонення ОСОБА_1 від посади до завершення воєнного стану в Україні, на даний час позивач поновлений на посаді з 24.02.2022 р., з вказаної дати він отримує заробітну плату.

В судове засідання 31.05.2022 р. сторони не з`явились, позивач направив заяву про розгляд справи без його участі.

Враховуючи, що в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про взаємовідносини сторін, на підставі ст. 211 ЦПК України, суд вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін.

За правилами ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання 31.05.2022 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

ІІІ. Фактичні обставини справи, встановлені судом, докази на їх підтвердження

Судом встановлено, що відповідно до наказу Житомирського обласного центру зайнятості №445-к від 05.12.2011 року ОСОБА_1 переведено на посаду начальника юридичного відділу Житомирського міського центра зайнятості з 06.12.2011 року (а.с. 18).

26.11.2021 р. ОСОБА_1 був повідомлений про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19, що підтверджується змістом повідомлення №6 від 26.11.2021 р. (а.с. 47).

Наказом Житомирського обласного центру зайнятості №331-к від 14.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача відсторонено від посади начальника юридичного відділу з 14.12.2021 р. на час відсутності щеплення проти CОVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 19).

Згідно наказу Житомирського обласного центру зайнятості №72-к від 14.03.2022 р. «Про зупинення дії наказів» у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153 зупинено дію наказу № 331-к від 14.12.2021 р. про відсторонення позивача від посади до завершення воєнного стану в Україні, допущено ОСОБА_1 до роботи з 15.03.2022 р. (а.с. 97).

Наказом Житомирського обласного центру зайнятості №75-к від 14.03.2022 р. «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку з призовом на військову службу під час загальної мобілізації» позивача увільнено з посади начальника юридичного відділу Житомирського міського центру зайнятості у зв`язку призовом на військову службу зі збереженням місця роботи, займаної посади та середньої заробітної плати (а.с.98).

ІV. Національне законодавство, що підлягає застосуванню, оцінка та мотиви суду

Статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст. 43 Конституції Україникожен має право на працю, на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

В силуст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Вст. 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Щодо скасування наказу про відсторонення позивача від посади

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Згідно Перелікупрофесій,виробництв таорганізацій,працівники якихпідлягають обов`язковимпрофілактичним щепленнямдо вказаногопереліку увійшлипрацівники центральнихорганів виконавчоївлади таїх територіальнихорганів;місцевих державнихадміністрацій таїх структурнихпідрозділів,закладів вищої,післядипломної,фахової передвищої,професійної (професійно-технічної)загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. №2153 затверджено "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" (в подальшому Перелік професій), в свою чергу безпосередньо наказ не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, до повноважень якого, на переконання суду, не належить визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, з викладеного суд робить висновок, що з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак, відсторонення працівника, посада якого входить до Переліку професій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції Міністерства охорони здоров`я України входить визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, який повинен встановлюватися центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує Міністерство охорони здоров`я самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції, що останнім зроблено не було.

В частині 1 статті 13 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" для профілактичних щеплень застосовуються медичні імунобіологічні препарати вітчизняного та зарубіжного виробництва, зареєстровані в Україні в установленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 р. № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 р. № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, є незаконним.

В позовній заяві позивач вказує, що вакцини від COVID-19 не пройшли повний цикл клінічних випробувань, що, на його думку, унемождливлює їх безпечне використання. Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Згідно зі ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Таким чином, відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, повинен діяти відповідно до закону.

Відповідно доч.2ст.27Закону України"Прозабезпечення санітарногота епідемічногоблагополуччя населення"обов`язковимпрофілактичним щепленнямдля запобіганняпоширенню іншихінфекційних захворюваньпідлягають окремікатегорії працівниківу зв`язкуз особливостямивиробництва абовиконуваної нимироботи.У разінеобгрунтованої відмовивід щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" зобов`язують підприємства, установи і організації усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Матеріали справи не містять доказів про те, що позивач був відсторонений від посади на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", ч. 2 ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", оскільки дана постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2ст. 113 Конституції України передбачено, що Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1236 (із змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021р. №1096) слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування Кабінет Міністрів України в даній постанові мав би зазначити про це.

У рішенніЄвропейського судуз правлюдини посправі «Рисовськийпроти України»(заява№ 29979/04),прийняте 20.10.2011року (набулостатусу остаточного20.01.2012року)зроблено висновок,що Державніоргани повиннідіяти вчаснота вналежний іякомога послідовнішийспосіб,у разі,коли йдетьсяпро питаннязагального інтересу,зокрема,якщо справавпливає натакі основоположніправа людини;на державніоргани покладенообов`язокзапровадити внутрішніпроцедури,які посилятьпрозорість іясність їхніхдій,мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Постановою Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 р. був введений карантин, термін дії якого закінчився 28 лютого 2021 року, і в подальшому жодних постанов Кабінет Міністрів України, яким би встановлювався карантин на інший період, не приймав. Внесення змін до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 р. є неприйнятним з точки закону, оскільки Кабінет Міністрів України вправі, відповідно вимог ч. 1 ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", встановлювати та відміняти карантин, а повноважень продовжувати його дію, шляхом внесення змін до відповідних пунктів постанови, якою встановлювався карантин та визначався період його дії, не наділений.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, суд вважає його безпідставним і таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час, Міністерство охорони здоров`я України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення від щеплення яких може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не затверджувало, що профілактичне щеплення проти COVID-19 є обов`язковим і включено до Календаря щеплень.

Враховуючи викладене вище, суд вважає, що вимоги позивача про визнання неправомірними дій Житомирського обласного центру зайнятості щодо відсторонення позивача від посади та про визнання незаконним і скасування наказу №331-к від 14.12.2021 року про відсторонення його від роботи є обґрунтованими та підлягають до задоволення, оскільки відповідач не дотримався визначеної процедури, яка законодавчо врегульована для відсторонення працівника від займаної посади.

Суд звертає увагу, що зупинення дії наказу не свідчить про відсутність підстав для його скасування з огляду на те, що суд дійшов висновку, що підстави для його видачі були відсутні.

Щодо доводів позивача про порушення роботодавцем вимог ч. 3 ст. 32 КЗпП України, а саме: недотримання умови повідомлення про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці

Згідно з ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Незважаючи на те, що перелік істотних умов праці не є вичерпним, проте, визначаючи умови праці істотними, слід мати на увазі, що такі умови стосуються безпосередньо виконуваної працівником роботи та характеризують саме трудовий процес. Натомість вакцинація не становить змін в організації виробництва і праці у розумінні ч. 3 ст. 32 КЗпП, а є лише умовою, за якої працівник допускається до виконання своїх трудових обов`язків. Наслідки недотримання умов про вакцинацію у вигляді відсторонення від роботи відрізняються від наслідків незгоди із змінами істотних умов праці, якими є звільнення з посади.

З огляду на викладене, доводи позивача про те, що відповідач не дотримався вимог ч. 3 ст. 32 КЗпП України не заслуговують на увагу. Водночас, вказані обставини не впливають на висновок суду про те, що видача наказу про відсторонення позивача була проведена з порушенням встановленої процедури.

Щодо стягнення з відповідача середнього заробітну за період відсторонення від посади

Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен маєправо на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Статтею 48 Конституції України визначено, що кожен маєправо на достатній життєвий рівень для себеі своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Відповідно до положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на державні органи влади покладений обов`язок держави утримуватися від втручання в права людини на мирне володіння своїм, до чого вконтексті вимог Конвенції належить і право на заробітну плату. У разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

На переконання суду, відсторонення працівника від роботи та позбавлення можливості отримувати заробітну плату, а відтак і будь-яких коштів на існування, не може бути законним та виправданим.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У пункті 32 цієї ж постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку, зокрема, з незаконним відстороненням від роботи, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В судовому засіданні було підтверджено сторонами, що з 24.02.2022 року позивачу поновлено виплату заробітної плати у зв`язку з його мобілізацією до Збройних Сил України на період воєнного стану.

З урахуванням наведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за період відсторонення від посади за період з 14.12.2021 р. по 23.02.2022 р. : грудень 2021 року - 13 робочих днів; січень 2022 року - 19 робочих днів; лютий 2022 року - 17 робочих днів. Загальна кількість робочих днів склала 49.

З врахуваннямвикладеного,стягненню накористь позивачапідлягає середнійзаробіток врозмірі 41059,06грн.за 49робочих днів,з моментувідсторонення позивача 14.12.2021р.до моментупоновлення виплат 24.02.2022р. (837,94 грн. х 49 робочих дні). Середньоденний заробіток розрахований згідно довідки, наданої Житомирським міським центром зайнятості, щодо виплат заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, які передували відстороненню, які склали за жовтень-листопад 2021 року 35193,60 грн. (а.с. 20).

У зв`язку з чим, суд задовольняє позовну вимогу в частині стягнення середнього заробітку за період відсторонення від посади та до моменту поновлення фактичної виплати заробітної плати.

V. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідачів в рівних частинах на користь позивача по 908,00 грн. з кожного, які понесені зі сплати судового збору при зверненні до суду.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 141, 259, 263-265, 268, 273, 354 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги задоволити частково.

Визнати неправомірними дії Житомирського обласного центру зайнятості щодо видачі наказу №331-к від 14.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 »

Визнати незаконним та скасувати наказ №331-к, виданий Житомирським обласним центром зайнятості, від 14.12.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Стягнути з Житомирського міського центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення з 14.12.2021 року по 23.02.2022 року в сумі 41059,06 грн з подальшим утриманням зі вказаної сум податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Житомирського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн.

Стягнути з Житомирського міського центру зайнятості на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн.

Відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за період з 24.02.2022 року по день ухвалення рішення.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 .Відповідач: Житомирський обласний центр зайнятості, місцезнаходження: м. Житомир, вул. Київська, 83, ЄДРПОУ 03491398

Житомирський міський центр зайнятості, місцезнаходження: м. Житомир, площа Польова, 6-а, ЄДРПОУ 135561251.

Суддя О.В. Стрілецька