Рішення № 104576118, 01.06.2022, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/302/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст 262 КАС України) справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа: Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» про визнання протиправним та скасування Висновку,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа: Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ», в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 21.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-06-006799-С.

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошується, що забезпечити вимоги для проведення таких гідравлічних випробувань та заповнення теплових мереж хімпідготовленою водою може тільки потужна стаціонарна насосна установка.

Стаціонарна насосна установка АТ «Одеська ТЕЦ» (згідно проекту) вбудована в теплові мережі КП «ТМО» і являється у даному випадку єдино можливою. Більш того, з моменту будівництва в Одесі ТЕЦ та відповідних теплових мереж (тобто, ще з 1956 року), лише Одеська ТЕЦ кожен рік здатна забезпечувати постачання теплової енергії споживачам усієї центральної частини міста, що складає приблизно 1/4 від всього обсягу теплової енергії, необхідної місту.

Таким чином, жодне інше підприємство по технічним та технологічним причинам не може виконати гідравлічні випробування та заповнення теплових мереж КП «ТМО» на належному рівні з урахуванням забезпечення необхідних тиску, підготування та розігріву води.

Крім того, позивач зазначає, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження Відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Цими законами також не передбачена можливість за вимогою органу державного фінансового контролю відміни торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку, після укладення такого договору.

З посиланням на практику Верховного Суду та норми національного законодавства, позивач просить позов задовольнити у повному обсязі.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 10.01.2022 року позовна заява залишена без руху.

27.01.2022 року за вхід.№3744/22 надійшла заява позивача про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 28.01.2022 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» визначено:

«У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановляю:

1. Ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Верховна Рада України прийняла Закон «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"».

Законом України «Про затвердження Указу Президента України від 14.03.2022 року №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено воєнний стан до 25.04.2022 року.

22 травня 2022 року Верховна Рада прийняла Закон України «Про затвердження Указу Президента України від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 №2263-ІХ, за яким воєнний стан в Україні до 23.08.2022 року.

23.03.2022 року за вхід.№12057/22 надійшов відзив на позов (пояснення) третьої особи (Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ»), де наголошується, що виключно АТ «Одеська ТЕЦ» в м. Одесі має обладнання, яке здатне забезпечити необхідний гідравлічний режим для проведення гідравлічних випробувань та заповнення мереж КП «Теплопостачання міста Одеси» хімпідготовленою водою.

03.05.2022 року за вхід.№15464/22 надійшов відзив на позов, який, зокрема, наголошує на тому, що відповідно до положень ч. 7 ст. 8 Закону №922 та положень Порядку №552, відповідачем складено Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства та визначено зобов`язання щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку та запропоновано один з можливих шляхів усунення порушення, а саме в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Крім того, до оспорюваної закупівлі позивачем застосовано переговорну процедуру та зазначено підставу, передбачену п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922.

Однак, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не містить відповідних обґрунтувань наявності застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що документально підтверджують наявність умови застосування переговорної процедури закупівлі.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

27.04.2021 року затверджено Технічне завдання на проведення переговорної процедури закупівлі, в п. 8 якого зазначено:

«Причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання переговорної процедури закупівлі.

Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» експлуатує та обслуговує магістральні та розподільчі теплові мережі централізованого теплопостачання, що виводяться від Одеської ТЕЦ. По цих теплових мережах КП «ТМО» транспортує теплову енергію для опалення більш як 2 тисяч будинків житлового та соціального значення центральної частини міста. Експлуатація здійснюється відповідно до нормативного документа «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила (зі змінами), затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 13.06.2003 р. №296 (надалі - «Правил…».

Відповідно до п.п. 8.1330, 8.13.31, 8.13.42 «Правил…» підприємства для перевірки надійності роботи та визначення обсягів ремонтних робіт теплових мереж до початку опалювального сезону повинні проводити гідравлічні випробування на щільність трубопроводів підвищеним від робочого тиску. Мінімальний тиск має бути не менше 1,25 від робочого, однак не менше 16 кгс/см2 для магістральних теплових мереж та 12 кгс/см2 для розподільчих. Випробування проводяться згідно програми.

Для створення мінімального тиску при гідравлічних випробуваннях необхідне насосне обладнання та трубопроводи міського водопостачання прохідною спроможністю від 150 до 400 м3 на годину. Крім того теплові мережі після ремонтів перед включенням їх в роботу необхідно заповнити хімочищеною мережевою водою. Насосне обладнання з необхідними технічними характеристиками, трубопроводи водопроводу відповідної пропускної спроможності для випробувань та заповнення знаходяться тільки в технологічних цехах АТ «Одеська ТЕЦ»…

Не укладення договору з АТ «Одеська ТЕЦ» на надання послуг з гідравлічних випробувань може призвести до неможливості проведення ремонтної компанії на теплових мережах та ставить під загрозу підготування їх до опалювального сезону, також зриву опалювального сезону для більш ніж 2 тисяч будинків, з яких приблизно тисяча будинків соціальної сфери (дитячі садки, учбові заклади, вищі заклади освіти та охорони здоров`я).».

30.04.2021 року Головою тендерного комітету КП «Теплопостачання міста Одеси» підписано Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури №08-08.

« 14. Обгрунтовання застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі): згідно затвердженого керівництвом технічного завдання та у зв`язку з необхідністю в закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015:71630000-3: «Послуги з технічного огляду та випробовувань» (гідравлічні випробування та заповнення теплових мереж КП «ТМО»), очікуваною вартістю предмета закупівлі 5 065 385,47 грн. з ПДВ, тендерним комітетом було прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII, а саме відсутність конкуренції (в тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.».

05 травня 2021 року Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» в електронній системі закупівель PROZORRO було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «Гідравлічні випробування та заповнення теплових мереж КП «ТМО» за кодом CPV за ДК 021:2015:71630000-3: «Послуги з технічного огляду та випробовувань», з очікуваною вартістю 5 065 385,47 грн., ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-06-006799-с/

Згідно з абз. 4 п. 2 ст, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», КП «ТМО» було застосовано переговорну процедуру закупівлі (з огляду на відсутність по цій Закупівлі конкуренції з технічних причин).

19 травня 2021 року за результатами проведення КП «ТМО» переговорної процедури з єдиним її учасником - Акціонерним товариством «Одеська ТЕЦ», Позивачем і було укладено відповідний Договір на надання послуг з гідравлічних опресувань та заповнення теплових мереж №60/21.

На виконання договору, між КП «ТМО» та АТ «Одеська ТЕЦ» підписано Акти приймання-передачі з проведення гідравлічних опресувань та заповнення теплових мереж за травень 2021 р. (31.05.2021), за червень 2021 р. (30.06.2021), за жовтень 2021 р. (30.10.2021).

29.11.2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в електронній системі закупівель було оприлюднено наказ №685 про початок моніторингу процедури Закупівлі, що вже відбулася.

03.12.2021 року Відповідачем було оприлюднено в електронній системі закупівель запит до КП «ТМО» про надання пояснення щодо Закупівлі.

08.12.2021 року КП «ТМО» в електронній системі закупівель було оприлюднено Відповідь на вищезазначений запит Відповідача від 03.12.2021 (про надання пояснення щодо Закупівлі) із доданням до неї додатково копій Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), Технічного завдання на проведення переговорної процедури закупівель та Фактичної калькуляції витрат на проведення гідравлічних опресувань та заповнення теплових мереж на 2021 рік.

21.12.2021 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури Закупівлі, у якому за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі - Закон № 922- VIII) в частині не підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема - щодо можливої відсутності конкуренції з технічних причин.

Відповідач також зобов`язав КП «ТМО» здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання Договору №60/21 з дотриманням вимог Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

24.12.2021 року КП «ТМО» в електронній системі закупівель було оприлюднено Заперечення на вищевказаний Висновок Відповідача від 21.12.2021 із доданням додатково копії Схеми виводів магістральних теплових мереж від АТ «Одеська ТЕЦ».

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з цим позовом, далі - КАС України)

Частина друга статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Статтею 40 Закону №922-VIII визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі

Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

8. Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;

3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;

5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

ВИСНОВКИ СУДУ

Щодо застосування переговорної процедури закупівлі

Щорічні гідравлічні випробування теплових мереж підвищеним тиском напередодні опалювального періоду регламентовані п. 6.3.59 «Правил технічної експлуатації теплових. установок та мереж», затверджених наказом Мінпаливенерго №71 від 14.02.2007 та зареєстрованих в Мін`юсті 05.03.2007 за№ 197/13464.

Для перевірки міцності і щільності трубопроводів, запірної і регулювальної арматури після ремонту до початку опалювального періоду теплова мережа підлягає гідравлічним випробуванням на міцність і щільність відповідно до вимог ДНАОП 0.00-1.11.

Мінімальна величина пробного тиску має бути 1,25 робочого тиску, але не менше ніж:

1,6 МПа (16 кгс/кв.см) - для магістральних теплових мереж;

1,2 МПа (12 кгс/кв.см) - для розподільчих теплових мереж.

Аналогічні вимоги щодо проведення щорічних гідравлічних випробувань теплових мереж підвищеним тиском до початку опалювального періоду містять також пункти 8.13.30, 8.13.31, 8.13.42 глави 8.13 (Теплові мережі) ще одного спеціального нормативного документа, а саме - ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила», затвердженого наказом Мінпаливенерго №296 від 13.06.2003 (з послідуючими змінами і доповненнями).

КП «ТМО» експлуатує і обслуговує магістральні та розподільчі теплові мережі централізованого теплопостачання, що виводяться від АТ «Одеська ТЕЦ». По цих теплових мережах КП «ТМО» транспортує теплову енергію для опалення та гарячого водопостачання більш, ніж двох тисяч будинків житлового та соціального значення центральної частини міста Одеси. При цьому, для проведення гідравлічних випробувань теплових мереж загальною протяжністю 453,36 км (в однотрубному вимірі), у тому числі: Ш 700 мм - 15,8 км, Ш 600 мм - 10,7 км, Ш 500 мм - 12,88 км, Ш 400 мм - 19,1 км, обсягом 21 196,6 куб.м необхідні наступні параметри:

витрати мережевої води 1500- 2500 куб.м/год.;

тиск не менше 16 кгс/кв.см.

Для заповнення теплових мереж потрібна водопідготувальна установка для пом`якшення водопровідної води продуктивністю не менше 300 куб.м/год.

Забезпечити вимоги для проведення таких гідравлічних випробувань та заповнення теплових мереж хімпідготовленою водою може тільки потужна стаціонарна насосна установка.

Стаціонарна насосна установка АТ «Одеська ТЕЦ» (згідно проекту) вбудована в теплові мережі КП «ТМО» і являється у даному випадку єдино можливою. Більш того, з моменту будівництва в Одесі ТЕЦ та відповідних теплових мереж (тобто, ще з 1956 року), лише Одеська ТЕЦ кожен рік здатна забезпечувати постачання теплової енергії споживачам усієї центральної частини міста, що складає приблизно 1А від всього обсягу теплової енергії, необхідної місту.

Таким чином, жодне інше підприємство по технічним та технологічним причинам не може виконати гідравлічні випробування та заповнення теплових мереж КП «ТМО» на належному рівні з урахуванням забезпечення необхідних тиску, підготування та розігріву води.

Вказана інформація була викладена КП «ТМО» як у опублікованому в електронній системи закупівель PROZORRO Обґрунтуванні застосування переговорної процедури, так і у Технічному завданні на проведення переговорної процедури закупівель та Відповіді від 08.12.2021 р. на запит Відповідача від 03.12.2021 р.

Крім того, 24.12.2021 року КП «ТМО» в електронній системі закупівель було оприлюднено Заперечення на вищевказаний Висновок Відповідача від 21.12.2021 із доданням додатково копії Схеми виводів магістральних теплових мереж від АТ «Одеська ТЕЦ».

Вказане також підтверджено третьою особою по справі у поясненнях.

Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №459 від 20.08.2014, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, до основних завдань якого належить, зокрема, формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно із підпунктом 57 пункту 4 Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Листом №3304-04/60124-06 від 03.10.2020 року Мінекономрозвитку надало роз`яснення Органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель «Щодо переговорної процедури закупівлі»:

«Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону. Детальніша інформація про такі підстави наведена у додатку 1.

Поряд з цим, згідно з частиною шостою статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.».

Відповідач у відзиві на позов зазначає, що інформація наведена у повідомленні про намір укласти договір з урахуванням пояснень, розміщених КП «ТМО» в електронній системі закупівель 08.12.2021 року, не підтверджують наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922, зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції з технічних причин.

Разом з цим, відповідач також наголошує, що після оприлюднення оскаржуваного Висновку, позивачем в електронній системі закупівель PROZORRO опубліковано заперечення на Висновок 24.12.2021 року та прикріплено файл «схема.pdf», в якому міститься схема виводів магістральних теплових мереж від АТ «Одеська ТЕЦ».

Вказаний документ міг би бути належним обґрунтуванням переговорної процедури закупівлі, однак замовником не було його оприлюднено ані під час оголошення переговорної процедури закупівлі, ані під час проведення моніторингу закупівлі.

Щодо форми та змісту Висновку

Верховний Суд у постанові від 02 грудня 2021 року по справі №320/4611/19 зазначив:

« 29. Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

30. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

31. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

32. Верховний Суд акцентує увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

33. Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

34. Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач у констатуючій частині вказаного висновку вказує, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при перевірці підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини 2 статті 35 Закону, при цьому відповідачем не зазначено які саме порушення вказаної статті було допущено позивачем.

35. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

36. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

37. Наведене дає підстави для висновку, що оскаржувані висновки відповідача не відповідають принципу обґрунтованості та всебічності.».

На думку суду вказаний висновок Верховного Суду підлягає застосуванню до спірних правовідносин в силу ч. 5 ст. 242 КАС України.

Водночас, на переконання суду, суб`єкт владних повноважень обмежився лише встановленням факту процедурного порушення під час проведення переговорної процедури закупівлі, чим, фактично, вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

Так, загальноприйнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до переваги форми над змістом.

Поняття «правового пуризму» було введено в правовий обіг Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки адміністративним судом рішень суб`єктів владних повноважень, виходячи із конкретних обставин тієї чи іншої судової справи.

«Правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать до задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» у загальній сумі 2481,00 грн., сплачені згідно платіжного доручення №53574188 від 18.01.2022 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Керуючись ст. ст. 2-9, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа: Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» про визнання протиправним та скасування Висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 21.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-06-006799-С.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, код ЄДРПОУ 34674102) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (21100, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7, код ЄДРПОУ 40919605).

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» (адреса: 65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, код ЄДРПОУ 34674102, електронна пошта: office@teplo.od.ua, тел.:048 705-62-26)

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (адреса: 21100, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7, код ЄДРПОУ 40919605, телефон: (0432) 66-12-82, електронна пошта: vinnytsia@dkrs.gov.ua)

Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» (адреса: 65003, м. Одеса, вул. Церковна, 29, код ЄДРПОУ 05471158, електронна пошта: office@otec.odessa.ua)

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА