Рішення № 104502974, 27.05.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2022 року Справа № 160/23622/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича за участі секретаря судового засіданняДивнич Д.І. за участі: представника позивача представника відповідача 1 та 2 представника відповідача 3 Шпакова О.С. Чабан О.В. не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить з урахуванням уточненої позовної заяви від 27.04.2022 року суд:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене питанням 52 протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 7 від 26.08.2021 року, яким було відмовлено у включенні до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 03.11.2021 року, яким ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 04.11.2021 року;

зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 04.11.2021 року, а у разі відсутності такої посади на дату поновлення зобов`язати поновити на посаді, що за своїми обов`язками та характеристиками є рівнозначною до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області;

стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2021 року по день постановлення судового рішення;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період часу з 15.03.2021 року по 04.11.2021 року відповідно до поданого до позовної заяви розрахунку середньоденної заробітної плати.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

однією із гарантій незалежності прокурора є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 2 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем; Порядок про ведення прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових запитань для іспиту та чи проходили вони апробацію та /або рецензування; відповідачем не надано доказів спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб;

Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року;

в оскаржуваному наказі не вказано конкретної підстави звільнення позивача, а лише зроблено посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

форма заяви про проведення атестації прокурора фактично вимагає від позивача відмовитися від права на оскарження атестації та її результатів та погодження прокурора зі звільненням через неуспішне проходження атестації;

процедура атестації прокурорів повинна бути вставлено законом України, а не положенням про проведення атестації прокурорів;

позивач вказує, що станом на день його звільнення були відсутні підстави передбачені п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури; відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав на момент звільнення позивач, не проводилось; Дніпропетровська обласна прокуратура не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації;

Закон України «Про прокуратуру» не містить жодних особливостей щодо застосування статей КЗпП України під час звільнення працівників з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України;

відповідач не попереджав державну службу зайнятості про майбутнє вивільнення працівників прокуратури;

позивачу не пропонували іншу посаду за кваліфікацією;

відсутність факту наявності реальних суттєвих змін у організації виробництва та праці, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи;

до Конституційного Суду України зареєстровано конституційне подання народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІX (далі закон № 113-ІX);

позивач за результатами другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бала з мінімально допустимих 93 балів;

одразу після проведення другого етапу тестування позивачем подано до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), тобто уповноваженої комісії, яка проводила іспит, заяву про некоректне функціонування програмного забезпечення на комп`ютері;

18.11.2020 року позивач отримав на електронну адресу листа від Другої еадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з якою заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички;

однак 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації»;

позивач зазначає, що єдиною уповноваженою комісією на прийняття рішень щодо успішного чи неуспішного проходження атестації є саме Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки саме остання проводила стосовно позивача другий етап атестації;

рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з якою заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички не скасовано станом на день розгляду справи та не виконано;

також позивач вказує на те, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без відповідних правових підстав позбавила позивача можливості повторно пройти 2 етап атестації;

Дніпропетровська обласна прокуратура починаючи з 15.03.2021 року по 04.11.2021 року зменшила позивачу заробітну плату без попередження; позивач до 15.03.2021 року отримував заробітну плату у більшому розмірі.

Ухвалою суду від 07.12.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Офіс Генерального прокурора України надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:

Законом України № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури;

з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

Законом України № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;

атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок;

наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації;

водночас відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту; оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягають державній реєстрації;

наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року;

позивачем подано заяву про проведення атестації та його допущено до проведення атестації;

наказами Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року створено, зокрема, першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад; наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року;.

пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали;

за наслідками складення іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу і його не допущено до проходження наступного етапу атестації;

оскільки позивач набрав менше прохідного балу кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення;

підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності чим законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури; вказані норми є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню;

норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки є норами ми загальними; пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі; крім того, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, у відповідності до яких переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус; частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження;

факт ліквідації або реорганізації прокуратури у випадку позивача не є суттєвого значення, оскільки підставою для звільнення позивача є неуспішне проходження позивачем атестації; Законом № 113-IX передбачено скорочення чисельності прокурорів до 10000 осіб;

поновлення позивача на посаді у прокуратурі не є можливим, оскільки позивач не пройшов атестацію;

Конституційним Судом України неконституційними положення Закону № 113-IX не визнавалися;

конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності;

позивач звертався із заявою про призначення нової дати складання іспиту до Другої кадрової комісії, обґрунтовуючи не набрання прохідного балу поганим самопочуттям та через некоректну роботу електронної системи;

рішенням Другої кадрової комісії заяви позивача про призначення нової дати складання іспиту задоволено та вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, що відображено у протоколі № 13 від 17.11.2021 року Другої кадрової комісії; однак вказане рішення залишилось не реалізованим через ліквідацію Другої кадрової комісії;

рішення Другої кадрової комісії, що відображено у протоколі № 13 від 17.11.2021 року, не є рішенням в розумінні п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»;

П`ятнадцята кадрова комісія створена наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239; вказана кадрова комісія повторно розглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту та прийшла до висновку про відсутність підстав для включення позивача до нового графіку складання іспиту другого етапу атестації, що оформлено протоколом № 7 від 26.08.2021 року питання 52;

оскільки П`ятнадцята кадрова комісія відмовила позивачу у задоволенні його клопотання про призначення нової дати складання іспиту, то кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через не надрання необхідного прохідного балу.

Дніпропетровська обласна прокуратура через відділ діловодства суду надала відзив на позовну заяву, у якій просить суд відмовити у задоволенні позову з аналогічних підстав, які викладені у письмових поясненнях Офісу Генерального прокурора.

П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзив на позовну заяву не надала.

Ухвалою суду від 18.05.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідачі - Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс генерального прокурора, у судовому засіданні заперечували проти позову.

Відповідач - П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /далі - Закон № 113-IX/, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації /далі - Порядок № 221/.

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

Судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви.

У вказаній заяві позивач особисто написав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Так, п.2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бала, що є менше ніж прохідний бал (93) для успішного складання даного іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».

Наказом Генерального прокурора № 369 від 28.12.2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

Згідно протоколу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 17.11.2020 року та електронного листа Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), який надійшов на адресу позивача, копії яких містяться у матеріалах справи, заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено, визнано недійсними результати іспиту позивача та вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички.

Судом під час розгляду справи встановлено, що дане рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За результатом розгляду питання щодо включення до графіку складання іспиту другого етапу атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення, що підтверджується копією протоколу № 7 від 26.08.2021 року питання 52).

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення № 266 «Про неуспішне проходження позивачем атестації».

Судом під час розгляду справи також встановлено, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовувала рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а просто переглянула заяву позивача про заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації.

У подальшому наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 03.11.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03.11.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно позиції Європейського Суду з прав людини, яка вкладена у пунктах 70 та 71 рішення від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04): «Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119). Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

У відповідності до вимог пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.

Згідно вимог п.3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Приймаючи до уваги те, що Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички після неуспішного складання позивачем попереднього іспиту та визнала недійсними результати іспиту ІІ етапу тестування, а також те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в подальшому позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача та визнання недійсними результати іспиту ІІ етапу тестування, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювались Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказано вище рішення, то суд зазначає, що у даному випадку було допущено порушення принципу "належного урядування".

Суд зазначає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Суд вказує, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача не є виконаним (реалізованим) станом на день розгляду справи та не є скасованим (відміненим) та породжує правові наслідки для позивача.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» впливає на права та законні інтереси позивача, є обов`язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді.

Більше того, суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи стосовно скасування рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а зобов`язаний це зробити для повного захисту прав позивача.

Наказ керівника прокуратури про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на виконання якого було видано цей наказ.

Таким чином, суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято без урахування всіх обставин у справі, а саме: без прийняття до уваги рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 13 від 17.11.2020 року про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача.

За вказаних обставин позовні вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Також підлягає задоволенню позовна вимога: визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 23.11.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03.11.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки вона є похідною від попередньої позовної вимоги, оскільки єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало скасоване судом рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

У відповідності до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 04.11.2021 року, оскільки 03.11.2021 року був останнім робочим днем для позивача.

Щодо позовної вимоги - стягнути на користь позивача з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 27 листопада 2020 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за вересень та жовтень 2020 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Згідно розрахунку середньомісячної заробітної плати, який складено відповідачем, який міститься у матеріалах справи, середньоденна заробітна плата позивача становить 343,63 грн. за період вересень та жовтень 2021 року; фактично відпрацьований час 23 дні (у вересні 2021 року 22 днів, у жовтні 2021 року 1 день ).

Середньомісячне число робочих днів становить 11,5 днів (23 дні : 2).

Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року (день ухвалення рішення суду) становить: 27 662,21 грн.

Розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

343,63 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) х 80,5 днів (період з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року день ухвалення рішення суду; середньомісячне число робочих днів 11,5).

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у розмірі 27 662,21 грн. наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Суд зазначає, що належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

Суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, оскільки станом на день розгляду справи є чинним та не скасованим рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 13 від 17.11.2020 року, яким заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, яке станом на день розгляду справи не є виконаним відносно позивача.

Суд також відмовляє у задоволенні позовної вимоги визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене питанням 52 протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 7 від 26.08.2021 року, яким було відмовлено у включенні до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки останнє не породжує для позивача правових наслідків у розумінні п.1 ч.1 ст. 19 КАС України.

Правові наслідки для позивача породжує саме рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ про звільнення позивача з посади. Всім іншим рішенням суд надає правову оцінку у мотивувальній частині судового рішення, однак такі рішення не можуть бути самостійним предметом спору.

Окрім того, приймаючи оскаржуване рішення оформлене питанням 52 протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 7 від 26.08.2021 року, кадрова комісія реалізувала свої дискреційні повноваження в частині розгляду заяви позивача про відмову у включенні до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Щодо позовної вимоги - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період часу з 15.03.2021 року по 04.11.2021 року відповідно до поданого до позовної заяви розрахунку середньоденної заробітної плати.

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 14.12.2015 року № 2331к позивача призначено на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області з окладом згідно штатним розписом та на підставі постанова КМ України від 31.05.2012 року № 505 встановлено з дня призначення на посаду надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 70 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавок за класний чин та вислугу років.

Судом під час розгляду справи встановлено, що позивачу до 15.03.2021 року виплачувалась заробітна плата у розмірі 20 712,41 грн., що підтверджується копією довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 04.11.2021 року № 21-491 вих.21.

Також судом встановлено, що 15.03.2021 року є датою початку роботи окружних прокуратур, що підтверджується наказом Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40.

З 15.03.2021 року позивачу Дніпропетровська обласна прокуратура нараховувала заробітну плату у розмірі 7527,11, що підтверджується копією довідки Дніпропетровської обласної прокуратури від 04.11.2021 року № 21-491 вих.21 та копією довідки від 30.12.2021 року № 21-663-21.

Судом встановлено, що умови та порядок оплати праці не атестованих прокурорів врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Виплата заробітної плати на підстав статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» встановлюється саме для прокурорів, які успішно пройшли атестацію та працюють, зокрема, в окружних прокуратурах.

Вказане підтверджується постановою Верховного Суду від 30.06.2021 року у справі № 826/17798/14 (пункт 62).

За вказаних обставин Дніпропетровська обласна прокуратура повинна виплачувати позивачу заробітну плату з 15.03.2021 року до моменту проходження позивачем атестації на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

З письмових пояснень Дніпропетровської обласної прокуратури судом встановлено, що заробітна плата позивача з 15.03.2021 року складалась з посадового окладу 5660 грн., надбавка за вислугу років 20% до посадового окладу. Виплата надбавки до посадового окладу за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи у розмірі 70% скасовано з 15.03.2021 року згідно наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 680к від 12.03.2021 року. Місячна премія по плану починаючи з 15.03.2021 року не виплачувалась; відпускні, матеріальна допомога на оздоровлення та компенсація при звільненні за невикористані дні відпустки, відшкодування витрат на відрядження виплачені відповідачем у період з 15.03.2021 року.

Оскільки позивач на момент перейменування прокуратури не прийшов атестацію, то його посада була виведено поза штат, а тому позивачу не здійснювались виплати на підставі статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

За вказаних обставин судом під час розгляду справи встановлено, що відповідач правомірно та в повному обсязі виплачував позивачу заробітну плату з 15.03.2021 року по день звільнення позивача зі служби.

Щодо інших доводів позивача.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі № 3308к від 19.10.2021 року конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1094к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Суд вважає безпідставним довод позивача про те, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року з наступних підстав.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. У відповідності до зміненої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Указом Президента України від 03.10.1992 року № 493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Одночасно суд зазначає, що позивачем не пропущено строку звернення з позовом до суду, оскільки позовна заява подана позивачем у місячний строк після того, як позивач дізнався про існування оскаржуваних ним рішень відповідачів.

Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

У відповідності до вимог ч.3 ст. 139 КАС України підлягають розподілу судові витрати.

Керуючись ст. 241-246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 03.11.2021 року, яким ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 03.11.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 04.11.2021 року

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року у розмірі 27662,21 грн. (сума вказана без урахування податків та зборів).

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору у розмірі 227 грн.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору у розмірі 227 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі суми стягнення за один місяць у сумі 3951,75 грн. (сума вказана без урахування податків).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 27 травня 2022 року.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя Златін С.В.

Рішення не набрало законної сили

Суддя Златін С.В.