Рішення № 104402520, 23.05.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року Справа № 160/26388/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Голобутовського Р.З.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АКАМ» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

21.12.2021 року Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АКАМ» (далі - ТОВ «АКАМ»), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-06-22-004140-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Державної аудиторської служби від 03.12.2021 року про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам Закону України "Про публічні закупівлі". Вказує, що як відомо з наказів про призначення працівників ( ОСОБА_1 від 03.03.2008 за №8; ОСОБА_2 від 04.01.2011 за № 2-П; ОСОБА_3 від 31.01.2008 за № 1-П; ОСОБА_4 від 15.10.2008 за № 156), останні були прийняті на роботу та відповідні накази оформлювались згідно з чинними на той час нормами діловодства, а саме ст.ст. 3, 11 Закону Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській РСР». Тому надання зазначених документів у складі тендерної пропозиції не є порушенням вимог тендерної документації замовника чи вимог Закону, більш того, відповідач не зазначив, які конкретні норми права було порушено позивачем. Відповідно до пункту 10 додатку 9 до тендерної документації учасник повинен подати, зокрема, довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і Статуту цього ТОВ (ТДВ); до листа додати копію останньої затвердженої фінансової звітності (баланс та звіт про фінансові результати). У випадку, якщо статутом учасника встановлено особистий порядок надання згоди на вчинення певних правочинів та при умові, що вартість ціни пропозиції перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такі учасники надають у складі пропозиції копію протоколу зборів засновників або виписку (витяг) з нього, або рішення власника, тощо про надання згоди на укладення значного правочину (укладання договору за результатами проведення цього тендеру) (зазначені вимоги надаються тільки юридичними особами ТОВ (ТДВ). Позивач зауважує, що до тендерної документації стояла вимога у вигляді надання довідки в довільній формі. При цьому, учасником ТОВ «АКАМ» у складі тендерної пропозиції було надано довідку №281/07 від 14.07.2021 року, відповідно до якої, згідно із статутом підприємства директор має певні обмеження щодо укладання договорів. Тому, на підставі протоколу загальних зборів №0107/21 від 01.07.2021 року директору ОСОБА_5 були надані повноваження на укладання та підписання договору у разі перемоги на відкритих торгах. З копії протоколу загальних зборів Учасників № 0107/21 від 01.07.2021 року, наданої ТОВ «АКАМ» видно, що очікувана вартість закупівлі становить 205123935,60 грн., а тому рішенням загальних зборів учасників Товариства було надано повноваження директору ОСОБА_5 на укладання та підписання договору про закупівлю у разі перемоги на відкритих торгах. Отже, оскільки вищий орган (Збори Учасників) надав згоду виконавчому органу товариства, а саме директору ОСОБА_5 , на укладання та підписання договору за результатами відкритих торгів у відповідності до приписів Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та положень Статуту Товариства, таким чином учасником ТОВ «АКАМ» було виконано вимоги пункту 10 додатку 9 до тендерної документації. Сума доходу ПП «Спецбудмонтаж-21» = (192878,7 х 100) / 83,33 =231463,7 тис. грн. Сума 99 % очікуваної вартості закупівлі складає 203072696,24 грн., тобто є меншою ніж сума доходу ПП «Спецбудмонтаж-21». Виходячи із зазначеного, у звіті про фінансові результати за 2020 рік ПП «Спецбудмонтаж-21» зазначено чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) без ПДВ в розмірі 192878,7 тис. грн., а тому обсяг доходу (виручки) учасника закупівлі з ПДВ за попередній рік був не менший ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі, а тому замовником та учасником не було порушено вимог тендерної документації. Оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога про припинення зобов`язань за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 року відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

25.01.2022 року від третьої особи - ТОВ «АКАМ» надійшли пояснення, у яких зазначає, що в повній мірі погоджується з правовою позицією позивача та вважає правильними викладені ним заперечення на висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-06-22-004140-а щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі. Стосовно вказаних порушень, що нібито допущені при обранні переможця відкритих торгів, третя особа зазначає, що закупівля UА-2021-06-22-004140-а є відкритими торгами з публікацією англійською мовою. Головною особливістю відкритих торгів з публікацією англійською мовою є додатковий період - прекваліфікація. Прекваліфікація - це розгляд пропозицій Постачальників на відповідність технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно з ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час проведення процедури закупівлі. Прекваліфікація максимально триває 20 робочих днів. На етапі прекваліфікації Замовник розглядає тендерні пропозиції Постачальників та має підтвердити відповідність кожного Постачальника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно з ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно по кожному Постачальнику Замовник має прийняти рішення та обрати в системі одну з двох опцій: допустити до аукціону (другого етапу) чи відхилити пропозицію. До участі в аукціоні допускаються лише ті Постачальники, які відповідають усім вимогам і по яких було прийнято рішення "допустити до аукціону". Також у Замовника є можливість вручну вписати у відповідне поле причину відхилення кожного Постачальника, по якому він приймає рішення "Відхилити пропозицію". Це допомагає Постачальникам зрозуміти, яка саме невідповідність була в їхній тендерній пропозиції. Після заповнення всіх необхідних полів Замовник завершує розгляд пропозицій, натиснувши кнопку "Сформувати протокол розгляду пропозицій". Під час прекваліфікації відкриваються всі документи постачальників, окрім цінової частини. Замовник проводить розгляд всіх документів постачальників, що відкрилися на прекваліфікації. Цінова частина пропозицій відкриється після аукціону. Таким чином, навіть до моменту допущення третьої особи до аукціону, позивачем було перевірено та розглянуто всі надані документи, тобто така закупівля передбачає подвійну перевірку Постачальника (в цьому випадку третьої особи). У такому випадку будь-яка фальсифікація або помилки в поданих документах виключаються. Стосовно суті виявлених порушень, представником третьої особи викладено правову позицію, аналогічну вказаній позивачем у позовній заяві.

31.01.2022 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «АКАМ» у своїй тендерній пропозиції подав інформаційний лист від 14.07.2021 року №284/07 про наявність працівників необхідної кваліфікації для виконання робіт, із зазначенням працівників, зокрема: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та накази, які підтверджують факт їх працевлаштування до ТОВ «АКАМ», викладені іншою мовою ніж українська (російською мовою). Проте, до них не наданий автентичний переклад українською мовою, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації. Твердження позивача щодо альтернативності надання довідки або копії протоколу зборів засновників є помилковим, позаяк такі документи не є взаємозамінними, тендерною документацією не передбачено альтернативне їх подання. Довідку з інформацією чи є договір про закупівлю значним для нього договором чи ні, та копію фінансової звітності необхідно надати обов`язково, а копію протоколу зборів засновників за певної умови. Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «АКАМ» у своїй тендерній пропозиції не надав зазначену довідку, чим не дотримався вимог пункту 10 додатку 9 до Тендерної документації. Відповідач вказує, що відповідно до умов тендерної документації, фінансова спроможність учасника закупівлі: обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі. Учасник процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж» у своїй тендерній пропозиції подав «Звіт про фінансові результати (форма №2-м) за 2020 рік». Обсяг доходу за 2020 рік за цим звітом становить 94,7 % від очікуваної вартості закупівлі, що не відповідає вимогам тендерної пропозиції. Відповідачем зазначено, що якби позивачем було дотримано статтю 31 Закону №922 та відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «АКАМ», ПП «Спецбудмонтаж-21», електронна система закупівель автоматично відмінила б тендер, а договір за результатами процедури цієї закупівлі не укладався б з ТОВ «АКАМ». Державна аудиторська служби зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. З власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.02.2021 року, основним видом діяльності за КВЕД є: 84.11 Державне управління загального характеру.

Згідно з п.п. 1.1, 1.3 Положення про Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 24.03.2021 № 72/5, департамент є виконавчим органом Дніпровської міської ради. Також останній є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, загальний та спеціальний реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України.

22.06.2021 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-06-22-004140-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі».

Переможцем торгів визначено ТОВ «АКАМ» та 30.08.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «АКАМ» (генпідрядник) укладено договір №30/08-1 про виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва за адресою: від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000.

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державою аудиторською службою прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №384 від 10.11.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-06-22-004140-c відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 року №1083, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України 03.12.2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «АКАМ» установлено порушення вимог абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм видно, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд у постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо висновку відповідача про порушення вимог абзаців 2 пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

У висновку про результати моніторингу вказано таке.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «АКАМ» у своїй тендерній пропозиції подав інформаційний лист від 14.07.2021 року № 284/07 про наявність працівників необхідної кваліфікації для виконання робіт, зокрема: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та «приказы», які підтверджують факт їх працевлаштування до ТОВ «АКАМ». При цьому, зазначені «приказы» викладені іншою мовою, ніж українська (російською мовою) та до них не наданий автентичний переклад на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 тендерної документації Замовника.

Згідно з підпунктом 1.8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція повинна складатися з інформації про субпідрядника (субпідрядників) та інших документів (згідно з додатком 9 до тендерної документації).

Відповідно до пункту 10 додатку 9 до тендерної документації Замовника учасник повинен подати, зокрема довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і Статут цього ТОВ (ТДВ).

Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «АКАМ» у своїй тендерній пропозиції не надав зазначену довідку, чим не дотримався вимог пункту 10 додатку 9 до тендерної документації Замовника.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 додатку 3 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен подати, зокрема копію/оригінал «Звіту про фінансові результати» за попередній рік. Фінансова спроможність учасника закупівлі: обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.

Учасник процедури закупівлі ПП «Спецбудмонтаж-21» у своїй тендерній пропозиції подав «Звіт про фінансові результати (форма № 2-м) за 2020 рік». Обсяг доходу за 2020 рік (рядок 2280) за цим звітом становить 194208,5 тисяч грн., що становить 94,7 % від очікуваної вартості закупівлі та є меншим ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі, що не відповідає вимогам підпункту 4.1 пункту 4 додатку 3 до тендерної документації Замовника.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «АКАМ» установлено порушення вимог абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

Аналізуючи визначені відповідачем порушення, суд вказує, що основи державної мовної політики визначаються Конституцією України, а порядок застосування мов в Україні - виключно Законом № 5029-VI, з норм якого мають виходити інші правові акти, що визначають особливості використання мов у різних сферах суспільного життя (частина 1 статті 4 Закону № 5029-VI).

Державною мовою України є українська мова. Українська мова як державна мова обов`язково застосовується на всій території України при здійсненні повноважень органами законодавчої, виконавчої та судової влади, у міжнародних договорах, у навчальному процесі в навчальних закладах в межах, і} порядку, що визначаються цим Законом. Держава сприяє використанню державної мови в засобах масової інформації, науці, культурі, інших сферах суспільного життя. Обов`язковість застосування державної мови чи сприяння її використанню у тій чи інший сфері суспільного життя не повинні тлумачитися як заперечення або применшення права на користування регіональними мовами або мовами меншин у відповідній сфері та на територіях поширення (ст. 6 Закону № 5029-VI).

У розумінні нормативних актів, що регулюють господарську діяльність, саме з моменту набрання чинності Закону №5029-VI українська мова є обов`язковою мовою діловодства, тобто з 2012 року.

При цьому слід зазначити, що до набрання чинності Законом № 5029-VI в Україні діяв Закон Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській PCP» від 28 жовтня 1989 року № 8312-11 (далі - Закон № 8312-11).

Згідно з статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Відповідно до статті 11 Закону № 8312-11 в Українській PCP мовою роботи, діловодства і документації, а також взаємовідносин державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій є українська мова. У випадках, передбачених у частині другій статті 3 цього Закону, мовою роботи, діловодства і документації поряд з українською мовою може бути і національна мова більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у випадках, передбачених у частині третій цієї ж статті, - мова, прийнятна для населення даної місцевості.

Згідно з частинами 2, 3 статті 3 в роботі державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій, розташованих у місцях проживання більшості громадян інших національностей (міста, райони, сільські і селищні Ради, сільські населені пункти, їх сукупність), можуть використовуватись поряд з українською і їхні національні мови. У разі, коли громадяни іншої національності, що становлять більшість населення зазначених адміністративно - територіальних одиниць, населених пунктів, не володіють в належному обсязі національною мовою або коли в межах цих адміністративно-територіальних одиниць, населених пунктів компактно проживає кілька національностей, жодна з яких не становить більшості населення даної місцевості, в роботі названих органів і організацій Може використовуватись українська мова або мова, прийнята для всього населення.

Відповідно до п. 7 Розділу 1 тендерної документації документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад цих документів має бути засвідченим у встановленому Законом порядку. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Як відомо з наказів про призначення працівників ( ОСОБА_1 від 03.03.2008 за №8; ОСОБА_2 від 04.01.2011 за № 2-П; ОСОБА_3 від 31.01.2008 за № 1-П; ОСОБА_4 від 15.10.2008 за № 156), останні були прийняті на роботу та відповідні накази оформлювались згідно з чинними на той час нормами діловодства, а саме ст.ст. 3, 11 Закону Української Радянської Соціалістичної Республіки «Про мови в Українській РСР».

Відтак, надання зазначених документів у складі тендерної пропозиції не є порушенням вимог тендерної документації замовника чи вимог Закону, більш того, відповідач не зазначив, які конкретні норми права було порушено позивачем.

З приводу ненадання учасником процедури закупівлі TOB «АКАМ» довідки в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином, суд вказує наступне.

Відповідно до пункту 10 додатку 9 до тендерної документації учасник повинен подати, зокрема, довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і Статуту цього ТОВ (ТДВ); до листа додати копію останньої затвердженої фінансової звітності (баланс та звіт про фінансові результати). У випадку, якщо статутом учасника встановлено особистий порядок надання згоди на вчинення певних правочинів та при умові, що вартість ціни пропозиції перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такі учасники надають у складі пропозиції копію протоколу зборів засновників або виписку (витяг) з нього, або рішення власника, тощо про надання згоди на укладення значного правочину (укладання договору за результатами проведення цього тендеру) (зазначені вимоги надаються тільки юридичними особами ТОВ (ТДВ).

Суд зауважує, що до тендерної документації стояла вимога у вигляді надання довідки у довільній формі.

Зазначеним пунктом додатку до тендерної документації передбачено два варіанти: 1) подати довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є/не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», або 2) надати у складі пропозиції копію протоколу зборів засновників або виписку (витяг) з нього або рішення власника, тощо про надання згоди на укладення значного правочину (укладання договору за результатами проведення цього тендеру).

При цьому учасником ТОВ «АКАМ» у складі тендерної пропозиції було надано довідку №281/07 від 14.07.2021 року, відповідно до якої, згідно із статутом підприємства директор має певні обмеження щодо укладання договорів. Тому на підставі протоколу загальних зборів № 0107/21 від 01.07.2021 року директору ОСОБА_5 були надані повноваження на укладання та підписання договору у разі перемоги на відкритих торгах.

Відповідно до статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).

Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає активи як ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому (ст. 1 Закону).

Зобов`язання - заборгованість підприємства, що виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди (ст. 1 Закону).

Тобто з економічної точки зору чисті активи втілюють в себе вартість майна товариства, вільного від боргових зобов`язань.

Базовий розрахунок чистих активів на основі балансу підприємства має такий вигляд:

ЧИСТІ АКТИВИ = АКТИВИ (Необоротні активи + Оборотні активи + Необоротні активи, утримувані для продажу, та групи вибуття) - ЗОБОВ`ЯЗАННЯ (Довгострокові зобов`язання і забезпечення + Поточні зобов`язання і забезпечення + Зобов`язання, пов`язані з необоротними активами, утримуваними для продажу, та групами вибуття).

Так, чисті активи дорівнюють розділу І «Власний капітал» балансу.

З наданої TOB «АКАМ» останньої затвердженої фінансової звітності за І квартал 2021 року встановлено, що чисті активи товариства складають 110517 тис. грн., тобто вартість правочину за результатами відкритих торгів (205123935,60 грн.) майже в два рази перевищує чисті активи ТОВ «АКАМ», а тому зазначений правочин у силу Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» є для товариства значним.

Крім того, відповідно до пункту 8.6.16 Статуту TOB «АКАМ» до компетенції зборів учасників Товариства, у тому числі, належить прийняття рішень по укладанню правочинів (договорів, угод), що вчиняються (укладаються) в межах торговельного обороту Товариства на суму, що перевищує 500000,00 грн.

Згідно з пунктом 8.13.3 Статуту Директор Товариства укладає правочини (договори, контракти), сума яких не перевищує 500000,00 грн.

З копії протоколу загальних зборів Учасників № 0107/21 від 01.07.2021 року, наданої ТОВ «АКАМ», встановлено, що очікувана вартість закупівлі становить 205123935,60 грн., а тому рішенням загальних зборів учасників Товариства було надано повноваження директору ОСОБА_5 на укладання та підписання договору про Закупівлю у разі перемоги на відкритих торгах.

Отже, оскільки вищий орган (Збори Учасників) надав згоду виконавчому органу товариства, а саме директору ОСОБА_5 , на укладання та підписання договору за результатами відкритих торгів у відповідності до приписів Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та положень Статуту Товариства, таким чином, учасником ТОВ «АКАМ» було виконано вимоги пункту 10 додатку 9 до тендерної документації.

Стосовно питання щодо визначення доходу ПП «Спецбудмонтаж-21», суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами), Замовник вимагає у тендерній документації підтвердження учасником наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так як відповідно до частини 3 статті 16 цього Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, тому Замовником встановлена вимога, що обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.

Відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999року № 290 (зі змінами) доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: - дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); - чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); - інші операційні доходи; - фінансові доходи; - інші доходи.

Умовами нової редакції тендерної документації передбачено саме показник «Дохід (виручка)», а не «Чистий дохід», так як дані поняття мають різне значення та фінансовий показник:

Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Відповідно до 14.1.178 Податкового кодексу України податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу.

Виходячи з того, що ПП «Спецбудмонтаж-21» є платником податку на додану вартість на загальних підставах, на підтвердження чого у тендерній пропозиції учасника міститься довідка від 20.07.2021 року № 24/21, показник чистого прибутку, зазначений у Звіті про фінансові результати вказаний вже у результаті відрахування податку та ін. Тому для вирахування показника «Дохід (виручка)» на підставі показника «Чистий дохід» (строка 2000 Звіту про фінансові результати ПП «Спецбудмонтаж-21» за 2020 рік) розрахунковим методом визначаємо цей показник:

ПДВ розраховується як 176 від 100 відсотків суми = 1/6 х 100 = 16,67, тобто 100-16,67=83,33

Тобто зі 100 відсотків 83,33 відсотки - є чистим доходом, 16,67 відсотків - сума ПДВ.

Строка 2000 звіту про фінансові результати - чистий дохід = 192878,7 тис. грн.

Виходячи з зазначеного розрахунку, визначається суму доходу (з урахуванням ПДВ) пропорційно:

Сума доходу ПП «Спецбудмонтаж-21» = (192878,7 х 100) / 83,33 = 231463,7 тис. грн.

Сума 99 % очікуваної вартості закупівлі складає 203072696,24 грн., тобто є меншою ніж сума доходу ПП «Спецбудмонтаж-21».

Виходячи із зазначеного, у звіті про фінансові результати за 2020 рік ПП «Спецбудмонтаж-21» зазначено чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) без ПДВ в розмірі 192878,7 тис. грн., а тому обсяг доходу (виручки) учасника закупівлі з ПДВ за попередній рік був не менший ніж 99 відсотків від очікуваної вартості закупівлі, відтак, замовником та учасником не порушено вимог тендерної документації.

На вказаний факт відповідач належної уваги не звернув та зробив передчасні висновки щодо порушення тендерного законодавства.

Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1, суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного Висновку зазначено, що відповідач, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.

Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинення зобов`язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1 з переможцем публічної закупівлі - ТОВ "АКАМ", який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1 призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ "АКАМ".

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 30.08.2021 року №30/08-1 з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.

Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради (вул. Троїцька, 21 А, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 44053418) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "АКАМ" (вул. Собінова, 1, м. Дніпро, 49083, код ЄДРПОУ 34681481) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-06-22-004140-c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Нове будівництво колектора дощової каналізації та дренажа по тальвегу балки від вул. Чернишевського до вул. Паторжинського в м. Дніпрі».

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський