Рішення № 104336892, 17.05.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року

справа №380/22271/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Брильовського Р.М.

при секретарі судових засідань - Ізьо М.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Цвілікевича М.С.

представника відповідачів - Грабар В.Б.

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ-00034051), Львівської обласної прокуратури (79005, м.Львів, пр.Шевченка,17/19, код ЄДРПОУ - 02910031) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, в якому з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить:

- визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в частині розгляду на засіданні 18.08.2021 десятого питання порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 383 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021;

- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків Львівської обласної прокуратури № 2349-к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області з 29.10.2022.

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 29.10.2021 по день прийняття судом.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №383 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію та наказ виконувача обов`язків Львівської обласної прокуратури № 2349-к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню. 06.11.2020, в день складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем подано письмову скаргу від 06.11.2020 голові Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) про призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора у зв`язку з різким погіршенням самопочуття. Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.6 порядку денного), за результати вивчення доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у його зверненні факти знайшли своє підтвердження. Комісією встановлено, що вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Комісія вирішила заяву ОСОБА_1 задовольнити, внести його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити позивача зі списку прокурорів, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Всупереч наведеному вище, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 18.08.2021 розглядалось питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за яке члени комісії проголосували «проти» (протокол № 2 від 18.08.2021, десяте питання порядку денного). Дії комісії щодо розгляду на засіданні 18.08.2021 зазначеного питання порядку денного вважає протиправними, оскільки питання про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вже було вирішено 20.11.2020 першою кадровою комісією (протокол № 12). Із прийнятого 15 Кадровою комісією рішення № 383 від 13.09.2021 вбачається, що таке прийняте через 9 місяців, з дати прийняття Першою кадровою комісією процедурного рішення, зафіксованого в протоколі №12 від 20.11.2020 про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, всупереч Порядку №233 та Порядку №221, такі повноваження комісій не передбачені. Позивач вважає, що оскаржувані акти прийняті не в межах, спосіб та порядку, що визначені чинними законодавством, а тому наявні підставі для їх скасування.

Представник Львівської обласної прокуратури подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач надав згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII. Визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону України №113-ІХ, оскільки відноситься до предмету атестації - оцінки професійної компетентності прокурора. Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення та про призначення нового часу (дати) складання такого іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачено строків, упродовж яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту.

Офіс Генерального прокурора подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити в задоволенні позову. Відзив обґрунтований тим, що подання заяви про переведення - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону у рамках реформування органів прокуратури. Стверджує, що на теперішній час Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також вказаний Порядок є чинним. Зазначає, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення про призначення нового часу складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом такого погіршення. Зазначає, що позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію був повністю ознайомлений з процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Також вказує, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Окрім того, на момент складання іспиту будь-яких технічних проблем встановлено не було. Позивач не звертався зі скаргами під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Зазначає, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Вказує, що дійсно є встановленими відповідні вимоги до комп`ютерної техніки. Однак, вони є загальними, тобто розроблені не під окреме тестування, а тому покривають усі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS». Окрім того, ці вимоги є за своєю суттю оптимальними, а не визначальними. Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент «PSYMETRICS» не завантажувався на комп`ютери. Також посилається на те, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути їхніми членами, а також порядку роботи комісій є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Під час проведення атестації позивач жодному члену кадрової комісії відвід не заявляв. Також вказує, що ч.3 ст.16, підп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є нормами спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та посадовими особами.

Ухвалою від 30.11.2021 суддя залишив позовну заяву без руху та надав позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - десять днів з дня вручення вказаної ухвали (сплатити судовий збір за одну вимогу немайнового характеру - сума судового збору повинна складати 908,00 грн).

Ухвалою від 16.12.2021 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 17.05.2022 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві та відповідях на відзив. Просили суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила з підстав, наведених у відзивах на позовну заяву та поясненнях. Просила суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач в органах прокуратури Львівської області працював з 10 березня 1998 року.

Наказом прокурора Львівської області №208к від 07.02.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області.

У зв`язку із створенням окружних прокуратур з 15.03.2021 і припиненням місцевих прокуратур шляхом реорганізації згідно наказів Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш, №39 та №40, наказом керівника Львівської обласної прокуратури №345к від 12.03.2021 прокурору Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_1 тимчасово з 15.03.3021 визначено робоче місце в Галицькій окружній прокуратурі міста Львова Львівської області.

08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етапу атестації - складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки та був допущений до наступного етапу атестації.

За результатами проходження 06.11.2020 другого етапу атестації - складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - середній бал позивача склав 86 балів при мінімальному прохідному - 93 бали.

06.11.2020, в день складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач подав письмову скаргу до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) про призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора у зв`язку з різким погіршенням самопочуття.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020 про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.6 порядку денного), за результати вивчення доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у його зверненні факти знайшли своє підтвердження.

Комісією встановлено, що вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Комісія вирішила заяву ОСОБА_1 задовольнити та внести його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити позивача зі списку прокурорів, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про прийняте рішення інформувати Офіс Генерального прокурора, відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявника, яка зазначена ним у заяві.

Рішення прийнято усіма членами комісії одноголосно, тобто ухвалено комісією правомочно відповідно до положень п.11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пунктів 8 та 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

30.11.2020 о 18 год. 20 хв. на електронну адресу, зазначену позивачем у документах, поданих для проведення атестації (otrush2015@ukr.net) від Першої кадрової комісії (m1kadrkom@gp.gov.ua) надійшов електронний лист про задоволення заяви ОСОБА_1 та призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички, інформацію про що буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №383, в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У такому рішенні також зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2349к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 28.10.2021.

Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 №383 та наказ Львівської обласної прокуратури «Про звільнення ОСОБА_1 » від 23.10.2021 №2349к протиправними, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України «Про прокуратуру», були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. п. 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Абзацом другим п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Згідно із п.1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до абзацу другого п.2 розділу ІІІ Порядку № 221 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Як передбачено у п.6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п.2 розділу IV Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд встановив, що за наслідками атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано таким, що неуспішно пройшов згадану атестацію.

Однак, суд звертає увагу, що після проведення 06.11.2020 другого етапу атестації позивач скаржився на незадовільний стан здоров`я.

Судом не беруться до уваги посилання Львівської обласної прокуратури на те, що позивач у даній ситуації міг зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався, оскільки в матеріалах справи наявна заява від 06.11.2020, в якій він звертався до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із вказаною проблемою та просив надати йому можливість повторно перездати іспит.

Згадану заяву було задоволено, що підтверджується протоколом засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020, а також листом із електронної пошти позивача, які також наявні у матеріалах справи.

У вказаних документах Перша кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Проте, суд зазначає, що така інформація позивачу не була надана та не була розміщена на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, повторний іспит не відбувся, що сторонами не заперечується.

Зазначені дії та рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень передбачених п.7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.

Суд звертає увагу, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 06.11.2020 було задоволено, а тому вона, у відповідності до п.7 розділу І Порядку №221, зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити його.

Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення також не було призначено ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 18.08.2021 розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (питання 10), за включення до графіку проголосувало - 0, проти-6.

Натомість, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 без повторного проведення іспиту було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №383 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 06.11.2020.

Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу №12 Першої кадрової комісії від 20.11.2020 щодо виключення позивача із списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 першою кадровою комісією.

Суд вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, першою кадровою комісією було розглянуто заяви позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, яким заяви вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Таким чином, слід дійти висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Враховуючи встановлене порушення кадровою комісією процедури проходження атестації позивача та, як наслідок, порушення його права на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, суд вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 06.11.2020.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Як встановив суд у ході розгляду даної справи, Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 Перша кадрова комісія визнала іспит від 06.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №383 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Водночас, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправними дій П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в частині розгляду на засіданні 18.08.2021 десятого питання порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Суд зазначає, що такі дії самі по собі не тягнуть для позивача правових наслідків, оскільки за результатами засідання кадрової комісії 18.08.2021 жодні рішення відносно позивача прийняті не були. Порушення прав позивача виразилось у прийнятті рішення № 383 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке, як встановлено судом, підлягає скасуванню. Отже, суд доходить висновку про те, що такі дії відповідача повністю охоплюються рішенням № 383 від 13.09.2021.

Оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії надійшло до Львівської обласної прокуратури та на підставі цього рішення комісії наказом Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2349к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28.10.2021.

Таким чином, враховуючи той факт, що підставою звільнення ОСОБА_1 фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд вважає, що наказ Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2349к пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , тому на переконання суду, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Враховуючи положення абзацу другого п.2.27 вказаної Інструкції, суд дійшов висновку, що позивача належить поновити на посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури з 29.10.2021, оскільки відповідно до наказу Львівської обласної прокуратури №2349к від 23.10.2021 його звільнено з 28.10.2021.

Щодо стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відтак період з 29.10.2021 по 17.05.2022 є періодом вимушеного прогулу, за який Львівська обласна прокуратура повинна виплатити позивачу середній заробіток, та який в сумі становить 140 робочих дні.

Суд встановив, що згідно з довідкою Львівської обласної прокуратури від 28.10.2021 №21-1246вих-21 середньоденний заробіток позивача становить 385,39 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 53954,60 грн (140 * 385,39 грн) без урахування обов`язкових платежів та податків.

Отже, з Львівської обласної прокуратури необхідно стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53954,60 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, відтак позов слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, 371 КАС України суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 383 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021.

Визнати протиправним і скасувати наказ Львівської обласної прокуратури № 2349к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури з 29.10.2021.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (79005, м.Львів, пр.Шевченка,17/19, код ЄДРПОУ - 02910031) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2021 до 17.05.2022 в розмірі 53954 грн 60 коп (п`ятдесят три тисячі дев`ятсот п`ятдесят чотири гривні шістдесят копійок) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 8285 (вісім тисяч двісті вісімдесят п`ять) грн 89 коп з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства та поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури звернути до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910031, місцезнаходження: 79005, м. Львів, проспект Шевченка, 17/19) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Р.М. Брильовський