Рішення № 104187994, 13.04.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року Справа № 160/8402/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кучми К.С.

при секретарі судового засідання Ганжі О.С.

за участю:

представника відповідача Алексєєнка М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та виплати середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із вищезазначеною позовною заявою, в якій заявлені вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1117к від 23.11.2020 року про звільнення його з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 29 квітня 2021 року;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити його у Криворізькій південній окружній прокуратурі або іншій окружній прокуратурі Дніпропетровської області на рівнозначній посаді до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з виконанням функцій та обов`язків прокурора, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2021 року по день винесення судом рішення про поновлення.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що 26.11.2000 року на спільному засіданні кадрових комісій від 26.11.2020 року (протокол №1 від 26.11.2020 року) було сформовано і схвалено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 17.12.2020 р. та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news? m=publications& c=view& t=rec&id=284545 згідно з яким співбесіда за його участі запланована на 17.12.2020 року Одинадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 17.12.2020 року він прибув для проходження третього етапу співбесіди до Тренінгового центру прокурорів України за адресою: м.Київ, вул.Юрія Іллєнка, 81 Б, корпус 1, аудиторія № 320 де о 8:00 год. розпочав написання практичного завдання, а після цього о 10:00 год. його та інших прокурорів згідно з Графіком запросили до проходження співбесіди, яка проводилась Одинадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Після проведення співбесіди з усіма прокурорами, 17.12.2020 року головуючим комісії було оголошено результати атестації, де він дізнався про неуспішне проходження атестації. Вважаючи, що дане рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним, ним подано даний позов до суду. Крім того, у провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа № 160/851/21 за його позовом до Офісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур» військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення №5 одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з (атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.12.2020 р. про неуспішне проходження ним - прокурором Криворізької місцевої прокуратури№1 Дніпропетровської області атестації за результатами співбесіди.

27.04.2021 року керівником Дніпропетровської обласної прокуратури, керуючись п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підписано наказ № 1117к від 27.04.2021 р. про звільнення його з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратури» з 29.04.2020 року. Відповідно наказу, підстава звільнення - це рішення одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.12.2020 р. № 5 та протокол засідання одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.03.2021 р. № 25. Позивач вважає, що його звільнення з посади проведено з порушенням вимог чинного законодавства, в результаті чого порушено його право на працю, а тому він змушений звернутися за захистом своїх прав до суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.05.2021 року було відкрито провадження по даній справі в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 16.06.2021 року.

На виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі відповідачем 16.06.2021 року було подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що рішення одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.12.2020 р. №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 27.04.2021 р. №1117к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч.1 ст.104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст.82 ЦК України). Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права. Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п.14 ч.1 ст.92 Конституції України). Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 27.04.2021 р. №1117к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить, що є підставою для відмови у задоволенні позову повністю.

До суду 23.06.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що Закон №113-ІХ набув чинності 25.09.2019 р. Його призначено на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області наказом Генерального прокурора №206к з 08.10.2019 р. Тобто така підстава для звільнення як п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не може застосовуватись до нього, оскільки він не працював станом на 25.09.2019 р. в органах прокуратури. Крім цього, аргументи відповідача, наведені ним у відзиві на позовну заяву стосовного, того, що у наказі правомірно зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивач вважає безпідставним.

Лише статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено перелік підстав звільнення прокурора з посади. Перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним та не передбачає звільнення з інших підстав у випадках, передбачених якимось іншим законом (не містить посилання на інший закон). Серед таких них відсутня така підстава як неуспішне проходження атестації. З цього слідує, що він є особою, яка призначена на посаду прокурора після набрання чинності Законом № 113-ІХ за результатами відповідного добору, пройшов усі етапи добору та не займав посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ. У зв`язку з викладеним, він не зобов`язаний проходити атестацію, передбачену Законом №113-ІХ, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на нього не поширюються та не розповсюджується виключна вимога щодо проведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження атестації. Враховуючи викладене, позивач просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.

04.08.2021 року судом було проведено та закрито підготовче засідання і призначено розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 11.08.2021 року було зупинено провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням по адміністративній справі №160/851/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою суду від 23.02.2022 року було поновлено провадження по даній справі та призначено її до розгляду, оскільки обставини, що викликали зупинення провадження у даній справі відпали, а саме: рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі №160/851/21 від 29.06.2021 року набрало законної сили.

Позивач в судове засідання не з`явився, про день та час його проведення повідомлявся належним чином. Але, до суду 12.04.2022 року від позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

12.04.2022 року позивач також подав до суду заяви про відмову від позову (всіх або частини позовних вимог) та про зменшення/збільшення розміру позовних вимог.

Протокольною ухвалою суду від 13.04.2022 року заяви позивача про відмову від позову (всіх або частини позовних вимог) та про зменшення/збільшення розміру позовних вимог було повернуто позивачу без розгляду, оскільки заяви були подані з порушенням ч.1 ст.48 КАС України.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав свою правову позицію в повному обсязі та просив суд у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України №206к від 04.10.2019 р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 08.10.2019 р.

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 04.05.2020 р. ОСОБА_1 призначено на тимчасово вакантну посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника, звільнивши з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом Офісу Генерального прокурора №543 від 17.11.2020 року "Про створення одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Згідно з протоколом №11 засідання одинадцятої кадрової комісії від 17.12.2020 р., на засіданні членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 і виконане ним практичне завдання, а також отримано пояснення по суті заданих членами комісії питань, та вирішено, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (Додаток №2).

Згідно з рішенням №5 про неуспішне проходження прокурорами атестації (Додаток 2 до Протоколу №11 від 17.12.2020 р.) від 17.12.2020 р., одинадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Вказане рішення мотивоване тим, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, етики та доброчесності, зокрема:

- недостатній рівень володіння прокурором практичними уміннями та навичками, внаслідок чого, всі відповіді на запитання практичного завдання надані прокурором містять є невірними. Рівень професійної компетенції недопустимо низький як для прокурора - не зміг надати відповіді на питання щодо норм Конституції України та Закону України Про прокуратуру, і це не дивлячись на тривалий термін роботи в правоохоронних органах;

- низький рівень професійної етики прокурора, зумовлений недостатніми професійними знаннями, недостатньо фаховим орієнтуванням у чинному законодавстві, низьким рівнем компетентності та професіоналізму, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Згідно з протоколом №25 засідання одинадцятої кадрової комісії від 17.03.2021 р., на засіданні членами комісії вирішено внести зміни до протоколу засідання одинадцятої кадрової комісії №11 від 17.12.2020 р. та додатку №2 до цього протоколу, а саме до рішення №5 від 17.12.2020 р. про неуспішне проходження атестації, в частині назви посади ОСОБА_1 , виклавши їх в наступній редакції, зокрема:

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, одинадцята кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 (рішення №5 від 17.12.2020 р. про неуспішне проходження атестації).

Судом також встановлено, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 27.04.2021 р. №1117к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач, в рамках даної адміністративної справи, пов`язує порушення своїх прав з прийняттям наказу керівником Дніпропетровської обласної прокуратури №1117к від 23.11.2020 року про звільнення його з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 29 квітня 2021 року.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. Тому, пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

До спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Наведене вище відповідає правовій позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20, від 28 жовтня 2021 року у справі 460/6797/20.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

В силу пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюються на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку)

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 звернувся до суду з іншим адміністративним позовом до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточненого позову від 05.02.2021 р. просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Так, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 р. у справі № 160/851/21 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022 року у справі № 160/851/21 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 р. - залишено без змін.

Відповідно до ч.4ст.78 КАС Україниобставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022 року у справі № 160/851/21 було зазначено на таке, що колегія суддів погоджується з аналізом суду першої інстанції наданому практичному завданню ОСОБА_1 щодо неправильності всіх відповідей позивача на запитання практичного завдання, оскільки відносно першого запитання надана протилежна відповідь, по другому питанню наведені лише норми КПК України та без надання відповіді відносно умов задачі, та по третьому питанню наведені положення норми КПК України (ст.271), яка врегульовує питання контролю за вчиненням злочину, при тому, що питання стосувалося перспектив конфіденційного співробітництва, використання якого врегульовано статтею 275 КПК України. Наведене, зокрема, спростовує доводи скаржника щодо ненадання судом першої інстанції оцінки практичному завданню позивача. Оскільки доведені мотиви Одинадцятої кадрової комісії щодо неповноти відповідей під час виконання позивачем практичного завдання та невірне виконання ситуативного завдання, обґрунтованим є її твердження про неналежний рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу. Докази безпосереднього змісту співбесіди суду не надані у зв`язку з відсутністю її аудіофіксації. Проте її проведення сторонами не заперечувалося. Колегія суддів погоджується з доводами відповідача по справі стосовно того, що оцінка знань прокурора відповідає меті про ведення як співбесіди так і всього атестування в цілому. Наведене спростовує посилання скаржника на суб`єктивність висновків комісії. Доказів щодо протиправності формування одинадцятої кадрової комісії, або інших підстав що дають підстави для сумнівів в компетентності членів комісії позивачем не надано.

Так, статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст.14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 27.04.2021 р. № 1117к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

За таких обставин, суд відмовляє у задоволенні похідних позовних вимог щодо зобов`язання відповідача поновити позивача у Криворізькій південній окружній прокуратурі або іншій окружній прокуратурі Дніпропетровської області на рівнозначній посаді до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з виконанням функцій та обов`язків прокурора, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2021 року по день винесення судом рішення про поновлення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України визначено, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В силу ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та виплати середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу слід залишити без задоволення з викладених вище підстав.

З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, розподіл судових витрат не здійснюється.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (вул.Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49044, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та виплати середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення складений 22.04.2022 року.

.

Суддя К.С. Кучма