Рішення № 104054956, 21.04.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 року

справа №380/5614/21

провадження № П/380/5689/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої-судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Суліковської У.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Цинайко Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051) з вимогами:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати прийняте щодо ОСОБА_1 рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №4 від 14.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації»;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №130к від 11.03.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» з 12.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді до посади керівника місцевої прокуратури Київської обласної прокуратури з 12.03.2021;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_1 без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 12.03.2021 по день поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про протиправність рішення кадрової комісії та наказу уважаючи їх такими, що прийняті з порушенням вимог чинного законодавства та за відсутності обґрунтованих підстав. Вважає, що відсутні підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки в матеріалах атестації відсутні та не були предметом обговорення під час співбесіди будь-які дані про здійснення щодо позивача дисциплінарних проваджень у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів, надходження обґрунтованих скарг на дії ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів або Ради прокурорів України, порушення позивачем правил професійної етики та доброчесності та інше. Зазначив, що на підставі рішення від 14.12.2020 №4 про неуспішне проходження прокурором атестації, Генеральним прокурором 11.03.2021 було видано наказ №130к про звільнення позивача з 12.03.2021. Вказав, що на запитання членів Комісії, позивачем була надана вичерпна і достовірна інформація, як щодо особистого майна, щодо поведінки в побуті та на роботі, а також детально пояснені обставини притягнення до дисциплінарної відповідальності та спростовані всі доводи анонімного звернення. Знання чинного законодавства України, ОСОБА_1 підтверджені під час здачі першого етапу проходження тестування, яке він здав на доволі високому рівні. Також зазначив, що за результатами проведення таємних перевірок доброчесності Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України не встановлено інформації, яка б свідчила про недостовірність тверджень, поданих у анкетах доброчесності. Позивач вважає, що при проведенні ІІІ етапу атестації одинадцятою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора порушено процедуру отримання повноважень здійснювати ІІІ етап атестації групи прокурорів, у якій ОСОБА_1 проходив атестацію, оскільки комісією, самостійно разом із іншими кадровими комісіями на спільному засіданні на власний розсуд визначили по алфавіту групу прокурорів, у якій ОСОБА_1 проходив атестацію, та без погодження Генерального прокурора провела третій етап атестації цієї групи прокурорів. Зазначив також, що для висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності повинні бути об`єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання прокурором свої службових обов`язків, систематичне або одноразове грубе порушення дисципліни чи професійної етики, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги та правил професійної доброчесності, низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок. Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційних матеріалах, які були зібрані на прокурора в ході атестації. За відсутності в атестаційних матеріалах задокументованих фактів, які об`єктивно негативно характеризують прокурора або свідчать про неналежне виконання службових обов`язків, Кадрова комісії позбавлена можливості робити висновки про неуспішне проходження атестації.

Щодо наказу Генерального прокурора від 11.03.2021 №130к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури, зазначив, що правовою підставою звільнення відповідно до вказаного наказу, був п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратур», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вважає, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох визначених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що також свідчить про його протиправність та необґрунтованість, а відтак, викликало необхідність його скасування у судовому порядку.

З огляду на викладене, позивач просить суд позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 16.04.21 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу десятиденний строк для усунення недоліків позовної заяви. На виконання вимог ухвали суду позивач усунув вказані недоліки.

Ухвалою від 11.05.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

10.06.2021 за вх. №41791 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Зазначено, що, Одинадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Так комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора, зокрема: недостатній рівень професійного компетентності, внаслідок чого, не зміг надати відповіді на питання щодо норм Конституції України та Закону України «Про прокуратуру»; низький рівень професійної етики прокурора, що підтверджується фактами притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2010 та 2015 роках, а також доводами анонімного звернення працівників Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, які не були спростовані під час співбесіди. Також прокурор не дотримується принципу політичної нейтральності у своїй діяльності. Зазначено також, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, доводи позивача про недостатню умотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

Вказав, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Вважає також безпідставними доводи позивача про те, що НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу, оскільки, жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки.

Зазначив, що під час співбесіди кадрова комісія надавала лише оцінку професійої етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім преметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ.

Представник відповідача зазначив про дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень.

Крім цього, зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільненні на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури. Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Вважає також, що оскільки позивач не проходив службу в прокуратурі Київської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні підстави для покладення на Київську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Крім цього, вказав, що прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній, окружній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

З огляду на викладене просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою суду від 15.06.2021 вирішено розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

23.06.2021 за вх. №54121 від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів. Просив витребувати у відповідача рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) від 08.12.2020 про перенесення співбесіди ОСОБА_1 з підтверджуючими документами підстави перенесення співбесіди.

Ухвалою суду від 08.07.2021 витребувано у Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0034051):

- належним чином завірену копію рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) від 08.12.2020 про перенесення співбесіди ОСОБА_1 з підтверджуючими документами підстави перенесення співбесіди.

Ухвалою суду від 05.10.2021 повторно витребувано у Офісу Генерального прокурора: належним чином завірену копію рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 08.12.2020 про перенесення співбесіди ОСОБА_1 з підтверджуючими документами підстави перенесення співбесіди (у випадку наявності такого рішення або повідомити суд про відсутність такого доказу); копію заяви позивача про намір проходження атестації, заяви згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації; належним чином завірену копію матеріалів особової справи ОСОБА_1 долучити до матеріалів справи.

09.11.2021 за вх. №81508 від представника Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про долучення додаткових доказів на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів від 05.10.2021.

26.11.2021 за вх. №87610 від представника Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про долучення додаткових доказів.

16.12.2021 за вх. №95522 від представника позивача надійшло клопотання про залучення співвідповідача у справі, а саме просив суд залучити до участі у справі в якості співвідповідача Київську обласну прокуратуру.

16.12.2021 за вх. №95524 від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів. Ухвалою суду постановлену без виходу у нарадчу кімнату, занесену у протокол судового засідання від 16.12.2021, судом відмовлено у задоволенні такого клопотання.

Протокольною ухвалою суду від 16.12.2021 задоволено клопотання представника позивача про залучення до участі у справі співвідповідача. Залучено до участі у справі Київську обласну прокуратуру (01601, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2; код ЄДРПОУ 02909996).

21.01.2022 за вх. №763ел від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій просить суд:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати прийняте щодо ОСОБА_1 рішення Одинадцятої кадрової комісії атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №4 від 14.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації»;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №130к від 11.03.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про Прокуратуру» з 12.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді до посади керівника місцевої прокуратури Київської обласної прокуратури з 12.03.2021;

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру здійснити нарахування та виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_1 без утримання податків й інших обов`язкових платежів починаючи з 12.03.2021 по день поновлення на роботі.

01.02.2022 за вх. №8965 від представника Київської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву. Позовні вимоги вважає необґрунтованими, просись суд у задоволенні позову відмовити. Зазначив, що за приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Вказаним законом передбачено обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами співбесіди Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 14.10.2020 №4 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697. Доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Київської області) не можуть братися до уваги. Зазначив, що чинним законодавством не передбачено такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури. Вказує також, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрові комісії надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Вважає, що приймаючи відповідне рішення, кадрова комісія діяла в межах та у спосіб передбачених законом. Крім цього, вважає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на рівнозначній посаді в Київській обласній прокуратурі. Поновлення позивача, щодо якого наявне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які за аналогічних умов проходили атестацію та успішно її пройшли.

Інших заяв чи клопотань до суду не надходило.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечив, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивач, ОСОБА_1 , є громадянином України, місце реєстрації: АДРЕСА_2 , що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 , виданий Мостиським РВ УМВС України у Львівській області.

Позивач проходив службу в органах прокуратури, на момент звільнення займав посаду керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.

У зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

10 жовтня 2019 року керівником Бориспільської місцевої прокуратури Київської області Головкою Л.В. до Генерального прокурора подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за змістом якої, позивач, на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «"Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. Зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується. Підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також дав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності (а. с. 26, т. 2).

Відповідно до рішення №1 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки» від 16.10.2020, керуючись пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 1 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички осіб, серед яких за номером 363 ОСОБА_1 (88 балів).

Згідно з рішенням №1 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 02.11.2020, керуючись пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 1 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, допущено до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, осіб, серед яких позивач ОСОБА_1 (116 балів).

Відповідно до протоколу №4 від 08.12.2020 одинадцятої кадрової комісії, у зв`язку з відсутністю необхідних матеріалів атестації на керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 , неможливо прийняти обґрунтованого рішення, прийнято рішення про перенесення співбесіди із ОСОБА_1 на 14.12.2020.

Відповідно до протоколу №8 засідання Одинадцятої кадрової комісії від 14.12.2020, за результатами дослідження та обговорення матеріалів атестації керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 , виконаного практичного завдання, отриманого пояснення по суті заданих членами комісії питань, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

14.12.2020 Одинадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, з`ясувавши обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: недостатній рівень професійної компетентності, внаслідок чого, не зміг надати відповіді на питання щодо норм Конституції України та Закону України «Про прокуратуру»; низький рівень професійної етики прокурора, що підтверджується фактами притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2010-2015 роках, а також доводами анонімного звернення працівників Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, які не були спростовані під час співбесіди, не дотримання принципу політичної нейтральності у своїй діяльності, прийнято рішення №4 про неуспішне проходження атестації керівником Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

Наказом № 130к від 11.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021. Підстава: рішення одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 від 14.12.2020.

Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

При цьому, статтею 222 Кодексу законів про працю України передбачено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Статтею 16 Закону №1697-VII встановлено особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII.

Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (надалі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід звернути увагу на тому, що у разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачав би сенс посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

В ході судового розгляду встановлено, що наказом Генерального прокурора від 11.03.2021 №130к позивача звільнено з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури саме відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, вказаний наказ не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, як зазначено вище, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.

Відтак, посилання у наказі Генерального прокурора від 11.03.2021 №130к на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення позивача є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15.

При цьому, суд враховує положення пункту 3, 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, згідно з якими до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Бориспільська місцева прокуратура, територіальна юрисдикція якої поширювалася на Баришівський район, місто Березань, місто Бориспіль, Бориспільський район, Згурівський район, місто Переяслав-Хмельницький, Переяслав-Хмельницький район, Яготинський район була утворена у зв`язку з прийняттям Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 року, діяла у системі прокуратури України на правах місцевої прокуратури (без статусу юридичної особи публічного права) та підпорядковувалася Київській обласній прокуратурі, яка діяла як регіональна прокуратура із статусом юридичної особи публічного права.

Згідно з наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських Прокуратуру Київської області у Київську обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що юридична особа з ідентифікаційним кодом 02910114 має найменування «Київська обласна прокуратура», місцезнаходження: Україна, 01601, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 27/2.

Тобто, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Київської області на Київську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Разом із тим, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація прокуратури Київської області, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Київської області.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з цим, суд вказує про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 24.04.2019 року у справі № 815/1554/17, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002 року, у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004 року, у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000 року, у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12.07.2001 року тощо.

З огляду на викладене суд доходить висновку про невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Разом із тим, суд зауважує, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, наказ Генерального прокурора від 11.03.2021 №130к про звільнення позивача з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури, є протиправним та підлягає скасуванню.

З приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то варто врахувати наступне.

Відповідно до пунктів 7, 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу I Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

З матеріалів справи судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування, а саме тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Одинадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 14.12.2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» з якого вбачається, що комісія дійшла висновку, про невідповідність ОСОБА_1 вимогами доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

З даними висновками суд не погоджується, у зв`язку з наступним.

Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що «комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, зокрема:

- недостатній рівень професійного компетентності, внаслідок чого, не зміг надати відповіді на питання щодо норм Конституції України та Закону України «Про прокуратуру»;

- низький рівень професійної етики прокурора, що підтверджується фактами притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2010 та 2015 роках, а також доводами анонімного звернення працівників Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, які не були спростовані під час співбесіди. Також прокурор не дотримається принципу політичної нейтральності у своїй діяльності.

Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 року у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

З приводу тверджень Комісії в рішенні про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у 2010 та 2015 роках, доводів анонімного звернення працівників Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, суд зазначає наступне.

Судом враховано, що 05.008.2019 ОСОБА_1 було призначено на посаду керівника Бориспільської місцевої прокуратури. Тобто, навіть з урахуванням наявності відносно нього у 2010 та 2015 роках службового розслідування, позивача було переведено на вищу посаду і саме Генеральним прокурором України.

Обставини притягнення до дисциплінарної відповідальності в кожному випадку є різними, і тому кожному з них повинна бути дана належна оцінка в рішенні, враховуючи висновки до яких прийшла комісія. Однак, обґрунтування того, в чому саме полягає низька компетенція прокурора, що пов`язана з притягненням його до дисциплінарної відповідальності в рішенні відсутнє.

Більше того, на момент проходження атестації прокурор діючих дисциплінарних стягнень не мав.

Стосовно анонімного звернення працівників Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, суд зазначає, що таке не підтверджене жодними доказами.

Доказів проведення службових розслідувань з питань викладених у анонімного звернення відповідачами не надано.

Крім цього, відповідачами також не підтверджено в чому саме полягало не дотримання принципу політичної нейтральності позивачем у своїй діяльності.

За наведених обставин рішення Одинадцятої кадрової комісії від 14.12.2020 року №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки його зміст є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора та його професійній етиці, без належного обґрунтування такого висновку.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася посиланнями лише на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Одинадцятої кадрової комісії від 14.12.2020 № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення позивача на роботі, то суд зважає на те, що положеннями Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 обіймав посаду керівника Бориспільської місцевої прокуратури.

Отже, враховуючи скасування наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді керівника Бориспільської місцевої прокуратури, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

При цьому, на думку суду, позивач підлягає поновленню на роботі з 13.03.2021, оскільки за змістом наказу №130к, 12.03.2021 вважається останнім робочим днем ОСОБА_1 , за який йому нараховано та виплачено заробітну плату.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).

За приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 3 Порядку визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Довідкою Київської обласної прокуратури вих. №21ф-5 від 18.01.2022 про середню заробітну плату ОСОБА_1 підтверджується те, що у січні 2021 року та у лютому 2021 року (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 16294,00 гривень та 34828,39 гривень відповідно. При цьому, позивач у січні 2021 року фактично відпрацював 8 день, а у лютому 2021 року 18 днів. У довідці також зазначено, що середньоденний заробіток у вказаному періоді становив 1966,25 гривень (з урахування податків та зборів). Середньоденний заробіток після обов`язкових відрахувань становить 1582,83 грн.

Перевіривши вірність проведення Київською обласною прокуратурою розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд пересвідчився у його правильності, адже при формуванні враховано усі вимоги Порядку №100.

Кількість робочих днів у березні 2021 року 13 днів, квітні 2021 року 22 дні, травні 2021 року 18 днів, червні 2021 року 20 днів, липні 2021 року 22 дні, серпні 2021 року -21 день, вересні 2021 року 22 дні, жовтні 2021 року - 20 днів, листопаді 2021 року 22 дні, грудні 2021 року 22 дні, січні 2022 року 19 днів, лютому 2022 року 20 днів, березні 2022 року 22 дні та квітні 2022 року 15 днів.

Відтак загальна кількість робочих днів становить 278 днів.

Відтак, на користь позивача з Київської обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 21.04.2022 у розмірі 546617,5 грн (278х1966,25 грн=546617,50 грн)

При цьому, вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 задоволенню не підлягає, оскільки позивач підлягає поновленню з 13.03.2021, тоді як 12.03.2021 є останнім робочим днем позивача в прокуратурі за який він отримав заробітну плату.

Враховуючи вищенаведені норми, суд дійшов висновку, що наявні підстави для поновлення позивача на посаді керівника Бориспільської місцевої прокуратури з 13.03.2021, з мотивів, наведених у позові та, як наслідок, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 21.04.2022.

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору у даній категорії справ в силу, а відтак згідно зі ст. 139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051), Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2; код ЄДРПОУ 02909996) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 14.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.03.2021 №130к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 13.03.2021.

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.03.2021 по 12.04.2022 у розмірі 546617 (п`ятсот сорок шість шістсот сімнадцять) грн 50 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати у формі судового збору розподілу не підлягають.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць у розмірі 38341 (тридцять вісім тисяч триста сорок одна) грн 88 коп підлягає до негайного виконання.

Встановити такий порядок виконання рішення суду щодо стягнення коштів: при виплаті ОСОБА_1 зазначеного середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід нарахувати, утримати та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст виготовлено та підписано 22.04.2022.

Суддя Сподарик Н.І.