Рішення № 104004786, 15.04.2022, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/9582/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Петренко О.С., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом: Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", вул. Соборна,19а, м. Кропивницький,25009

до відповідача: Державної аудиторської служби України, вул. П. Сагайдачного,4, м. Київ,04070

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство "Ремводпласт плюс", вул. Іоанна Павла,ІІ, 3, м. Київ,01042

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

ОКВП "Дніпро - Кіровоград" звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеної ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за ДК 021:2015-45252000-8 "Реконструкція каналізаційних очисних споруд в м. Знам`янка по вул. Будьонного,207 Кіровоградської області" за відкритою процедурою торгів, складений Державною аудиторською службою України та оприлюднений 18.11.2021 року.

Ухвалою суду від 01.12.2021 року відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач заперечуючи проти позову, надав відзив на позов та вказав на правомірність доводів наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.112021р., а тому просив суд у задоволенні позову відмовити (т.1,а.с.129-137).

Від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення (т.1, а.с.160-168)

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив (т.2,а.с.2-8).

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, представник відповідача проти позовних вимог заперечив.

Відповідно до усної ухвали, занесеної до протоколу судового засідання від 27.01.2022 року, подальший розгляд справи вирішено проводити в порядку письмового провадження (т.2,а.с.31-32).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі замовника ОКВП "Дніпро-Кіровоград" щодо предмету закупівлі: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в м. Знам`янка по вул. Будьонного,207 Кіровоградської області» (код ДК 021:2015-45252000-8- «Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалюваннях заводів»).

18.11.2021 р. відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-18-001313-b (далі - Висновок), згідно якого встановлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" /замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "Ремводпласт плюс", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону/.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" 922-VIII, цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 7-1 Закону N 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону N 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону N 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону N 922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Із системного аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

При цьому зазначений висновок органу державного фінансового контролю, у разу виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Хоча Закон N 922-VIII та Порядок №86 не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але, враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд вказує, що, враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.

В іншому випадку не можливо стверджувати про те, що покладений на позивача обов`язок по усунення порушень, буде виконаний ним у належний спосіб або взагалі буде виконаний в контексті тих порушень, які зазначені у висновку. Крім цього спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Отже, з урахуванням вищевказаного, зобов`язавши здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності/ договору та, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання самостійно визначити, які саме заходи слід вжити позивачу для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства.

Щодо порушень, виявлених відповідачем за результатом проведеного моніторингу, суд вказує наступне.

Так, відповідно до приписів ст.16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідачем встановлено, що учасник ПП "Ремводпласт Плюс" у складі своєї тендерної пропозиції надав локальні кошториси №6-1-1 на ЗВК «Зовнішні мережі водопроводу та каналізації» /1-ша черга/ /п.35/ та №4-1-1 «Зовнішнє електропостачання 0,4 кВ» /1-ша черга/ /п.4/, відповідно до яких для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться автомобілі-самоскиди. При цьому учасник ПП "Ремводпласт Плюс" у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку та витяг з оборотно-сальдової відомості /за вересень - жовтень 2019/, що містять відомості про наявність у учасника необхідного обладнання для виконання поставленого завдання від 02.10.2019 №02/10-2019/02, в яких відсутня інформація про автомобіль-самоскиди, що необхідні для виконання робіт.

Отже, на думку відповідача, переможець торгів ПП "Ремводпласт Плюс" не підтвердив відповідності кваліфікаційного - технічної бази, чим не дотримався вимог п. 1 Додатку 1 тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст.30 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "Ремводпласт Плюс", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону.

Відповідно до п.1 та п.5 розділу 3 Тендерної документації, передбачено, що визначені замовником, згідно з цією статтею, кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Вказаним Додатком № 1 до Тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, яка повинна містити відомості про наявність у учасника необхідного обладнання для виконання поставленого завдання за формою встановленою Додатком № 1 Тендерної документації.

Вимоги, щодо підтвердження цього кваліфікаційного критерію відповідності підсумковій відомості ресурсів чи локальним кошторисним розрахункам, Тендерна документація по процедурі закупівлі № UА-2019-09-18-001313-Ь не містить.

Подання учасником кошторисних розрахунків до ціни пропозиції передбачено п.6 розділу III Тендерної документації та Додатку № 2 «Технічні вимоги» до Тендерної документації. Вказані розділи Тендерної документації не встановлюють кваліфікаційні критерії оцінки по процедурі закупівлі № UА-2019-09-18-001313-Ь.

В пропозиції по закупівлі № UА-2019-09-18-001313-Ь ПП "Ремводпласт Плюс" завантажена папка «Кошторис.rar», в якій міститься:

- файл « 59_ДЦ_ЛС1_6-1-1», в пункті 35 якого передбачено виконання роботи за шифром позиції Е1-18-6 розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м3, група ґрунтів 3 (лишнього ґрунту);

- файл « 59_ДЦ_ЛС1_4-1-1», в пункті 4 якого передбачено виконання роботи за шифром по зиції РН1-6-1 навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди.

Сформовані кошторисні розрахунку відповідають обсягам робіт, які були визначені Тендер ною документацією, оскільки розділом II Додатку № 2 «Технічні вимоги» Тендерної документації сформовано чіткий перелік якісних та кількісних характеристики щодо предмета закупівлі в об`ємах, відповідно до наявної проектно-кошторисної документації.

В п.146 цього технічного за вдання сформулювало необхідність виконання робіт з навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди, а п. 182 - Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м3, група ґрунтів 3 (лишнього ґрунту).

Розділом II Додатку № 2 «Технічні вимоги» Тендерної документації, завдання до учас ників закупівлі виконати перевезення надлишкового ґрунту своїми силами та засобами при виконанні пунктів 146 та 182 не встановлювалось.

Відповідно до п. 6.2.2 ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ціна пропозиції учасника розраховується, відповідно до обсягів робіт, що закуповуються замовником. При цьому така ціна базується на нормативно-розрахункових показниках, якими є ресурсні елементні кошторисні норми. Ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів необхідних для виконання різних видів робіт (п. 4.1 та 4.2 ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013).

ДСТУ Б.Д.2.2.-1:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Збірник 1. Земляні роботи» та ДСТУ Б.Д.2.4.-1:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Збірник 1. Земляні роботи» визначають кількість необхідних ресурсів для вико нання робіт з навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди та розроблення ґрунту з наван таженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 мЗ.

Відповідно до групи 6 «Навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди» ДСТУ Б.Д.2.4.-1:2012 вказаний кошторисний елемент передбачає у складі робіт навантаження неущільненого ґрунту та використання для цього витрат труда робітників будівельників. Інших ви трати, в тому числі залучення техніки чи автомобілів, вказаний елемент кошторисного розрахунку не передбачає.

Аналогічні ресурсні елементи визначаються і у програмному комплексі для розрахунку кошторисної документації АВК - 5. По шифру позиції РН1-6-1 програмний комплекс визнає кошторисний елемент трудовитрат виключно з витрат праці робітників будівельників як і перед бачено державним стандартом.

В свою чергу, відповідно до групи 18 «Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами з ковшем місткістю 0,25-0,4 мЗ» ДСТУ Б.Д.2.2.-1:2012 вказаний кошторисний елемент передбачає у складі робіт навантаження ґрунту екскаваторами та використання для цього машин і механізмів у складі екскаватора чи бульдозера, втрат на робітників будівельників та машиністів. Елементів кошторисних витрат по залученню автомобілів-самоскидів вказаний елемент кошторисного розрахунку також не передбачає.

Ресурсні елементи визначаються і у програмному комплексі для розрахунку кошторисної документації АВК - 5. По шифру позиції Е1-18-6 програмний комплекс визнає кошторисний елемент трудовитрат виключно з витрат праці робітників будівельників, витрат праці машиністів, зайнятих на керуванні будівельними машинами, та використання екскаваторів/бульдозерів як і передбачено державним стандартом.

Підсумовуючи вищевикладене, висновок відповідача, що у «файл 59_ДЦ_ЛС1_6-1-1» (пункт 35) та «файл 59_ДЦ_ЛС1_4-1-1» (пункт 4) пропозиції ПП "Ремводпласт Плюс" закладено витрати на використання автомобілі-самоскидів, не відповідає дійсності, оскільки використання автомобілів-самоскидів у вказаних групах ресурсних елементів кошторисних норм, визначених державними стандартами України, не передбачається.

Отже, виходячи з вищевикладеного, замовник закупівлі UА-2019-09-18-001313-Ь «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в м. Знам`янка по вул. Будьонного, 207 Кіровоградської об ласті» (Код ДК 021:2015 - 45252000-8 - «Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів»), позивач не мав підстав для відхилення учасника ПП "Ремводпласт Плюс" за підстав наведе них у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-09-18-001313-Ь від 18.11.2021 року, оскільки учасник закупівлі, якого визнано переможцем, відповідав всім кваліфікаційним критеріям визначених Тендерною документацією та подав документи відповід но до вимог останньої.

Ч.4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови догово ру про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків виписаних пунктами 1-8 частини 5 статті 41 цього Закону.

За результатами проведеної закупівлі UА-2019-09-18-001313-Ь з переможцем торгів - ПП "Ремводпласт Плюс" 01 листопада 2019 року було укладено Договір № 195-003/21 про виконання робіт «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в м.Знам`янка по вул. Будьонного, 207 Кіровоградської області».

Умови укладеного договору повністю відповідають вимогам Додатку №3 Тендерної документації, якою були передбачено умови договору та викладено проект договору.

Отже, вимога відповідача в оскаржуваному рішенні щодо зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання договору про закупівлю є також необґрунтованою.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про початок монітори нгу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання.

Вказане передбачено і п. 21.1 Договору № 195-003/21 від 01.11.2019 року

Підсумовуючи вищевикладене, положеннями цивільного та господарського законодавства, Закону України "Про пу блічні закупівлі" не передбачено можливості припинення замовником договору про закупівлю в односторонньому порядку, крім підстав визначених таким договором або законом.

Так, замовник має право вимагати розірвання договору за наявності у роботі істотних відс тупів від умов договору підряду або інших істотних недоліків (ч. 2 ст. 852 ЦК України). До цього додається, що якщо ці відступи у роботі не можуть бути усунені або не були усунені у встановле ний замовником розумний строк (ч. 3 ст. 858 ЦК).

Таким чином, для припинення договору підряду в односторонньому порядку замовнику необхідно встановити порушення умов договору підряду.

Однак, як на момент проведення моніторингу, доказів таких порушень, так, і наданий час замовником, доказів відхилень від виконання зобов`язань взятих учасником, суду не надано.

Суд також враховує, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

Крім того, судом встановлено, що 01.11.2021 року між ОКВП "Дніпро - Кіровоград" та ПП "Ремводпласт Плюс" укладено Договір підряду №195-003/21 по об`єкту: ДСТУ Б Д.1.11-1:2013 «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в м.Знам`янка по вул. Будьонного,207 Кіровоградської області » (т.1,а.с.69-98).

Суд враховує, що частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, з огляду на встановлені обставини справи, суд приходить до висновку, що укладення договору №195-003/21 від 01.11.2021 жодним чином не порушило зазначених принципів та не обмежило прав інших учасників.

Так, суд враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20, де Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Держаудитслужба України не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 по справі №420/5590/19.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок скасуванню.

За правилами ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн.

Керуючись ст. ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-18-001313-b, проведеної ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за ДК 021:2015-45252000-8 "Реконструкція каналізаційних очисних споруд в м.Знам`янка по вул. Будьонного,207 Кіровоградської області" за відкритою процедурою торгів, складений Державною аудиторською службою України та оприлюднений 18.11.2021 року.

Стягнути на користь ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856) судовий збір у сумі 2270 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко