Рішення № 103990817, 18.04.2022, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/10757/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі сторін:

представника позивача:

представників відповідача:

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнього підприємства «ЛИДЕР» про визнання протиправним та скасування висновку від 11.06.2021 року

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнього підприємства «ЛИДЕР», за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021 року № UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначає, що 02.02.2021 року була оголошена процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 005 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 7750 м2. Переможцем торгів визнано ДП «ЛИДЕР», з яким укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №5 від 22.03.2021 року. Наказом Південного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель від 04.06.2021 року №291 цю закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. За результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби 11.06.2021 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-02-002638-b, згідно яким встановлено порушення п.3 розділу ІІ Порядку № 708, п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону. Позивач не погоджується із вказаним висновком та зазначає, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси е підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3: 2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Щодо зазначення конкретного місця надання послуг, представник позивача зазначає, що в даному випадку чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань , вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути спрогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися. Також, представник позивача зазначає, що вимоги відповідача про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з ДП «ЛИДЕР» не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості.

Ухвалою суду від 07.07.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 14.09.2021 року.

23.07.2021 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який Південний офіс Держаудитслужби вважає доводи позовної заяви необґрунтованими та безпідставними. Південним офісом Держаудитслужби, відповідно до вимог статті 8 Закону № 922 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 04.06.2021 року № 291, здійснено моніторинг закупівлі, за предметом закупівлі ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), яку проведено Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, очікуваною вартістю 5005 000,00 грн. з ПДВ. За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.06.2021 року № 186, згідно з яким встановлено порушення п. 3 розділу ІІ Порядку № 708. Представник відповідача зазначає, що не можна вважати місцем надання послуг місто Одеса, оскільки місце та місто це різні поняття. Також, представник відповідача зазначає, що наданий представником позивача дефектний акт від 22.03.2021 року, який є невід`ємною частиною до Договору № 5, не містить чітко визначених послуг з прив`язкою до місцевості та конкретного місця надання послуг.

16.08.2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов, з огляду на яку, позивач, у тому числі, зазначає, що висновок не містить відомостей щодо посадової особи яка його підписала.

25.08.2021 року від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на адміністративний позов.

14.09.2021 року від представника третьої особи надійшли пояснення щодо позову.

Ухвалою суду від 14.09.2021 року , яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 05.10.2021 року.

Ухвалою суду від 25.10.2021 року провадження у справі зупинено, у зв`язку із хворобою представника позивача.

18.04.2022 року суд поновив провадження у справі.

Від представників позивача та третьої надійшли клопотання про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

Сторони у судове засідання не з`явилися, у зв`язку із чим справу розглянуто в порядку письмового провадження, що відповідає приписам ч. 9 ст. 205 КАС України.

Суд розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

02.02.2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради в електронній системі закупівель розмістило повідомлення № UA-2021-02-02-002638-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю послуги, що викладена у новій редакції та затверджена протокольним рішенням № 9 від 23.02.2021 року, предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти). Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7750 м2).

Переможцем торгів визнано ДП «ЛИДЕР», з яким укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №5 від 22.03.2021 року.

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 04.06.2021 року №291, процедуру закупівель за повідомленням № UA-2021-02-02-002638-b включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в іфнормації, порилюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби 11.06.2021 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-02-002638-b, згідно з яким, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708. За результатами аналізу питання відповідності вимогам ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, з огляду на констатуючу частину висновку, аналізом визначення предмета закупівлі з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси встановлено, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.22-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-183:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». За результатами моніторингу установлено, що в пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» ТД, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до ТД, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7750 м2. Тобто, Замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим недотримано статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4, п. 7 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно з ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4,6,7 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за № 500/34783, (далі Порядок № 708), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Суд зазначає, що ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Галузеві будівельні норми ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджені наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги).

При цьому, у даному випадку, предметом закупівлі є поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, а не нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури чи ремонт автомобільних доріг загального користування.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджений Наказом Держжитлокомунгоспу України 23.09.2003 № 154, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12 лютого 2004 р. за № 189/8788 (далі Порядок № 154), є нормативно-правовим актом, який встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України.

Вимоги цього Порядку обов`язкові для всіх організацій незалежно від їх відомчої належності та форм власності, які займаються ремонтом та утриманням об`єктів благоустрою населених пунктів.

Відповідно до пп. 1.2 розділу І Порядку № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів; ґ) пляжі; д) місця поховань; е) інші території загального користування. Прибудинкові території. Території будівель та споруд інженерного захисту територій.

До об`єктів благоустрою можуть належати також інші території в межах населеного пункту.

До елементів благоустрою належать, у тому числі: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил.

Приписами п. 1.7 розділу І Порядку № 154 передбачено, що до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи:

а) середній ремонт: роботи, пов`язані з періодичним відновленням шару зносу дорожнього покриття, забезпеченням достатньої його жорсткості та рівності, поліпшенням експлуатаційних якостей елементів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, а також роботи з відновлення елементів та конструкцій штучних споруд, які безпосередньо зазнають льодових та хвилевих впливів. При необхідності середній ремонт може полягати в ліквідації всіх дрібних пошкоджень проїзної частини вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, у тому числі пошкоджень, що створюють перешкоди для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення. Міжремонтні строки служби для поточного (середнього) ремонту дорожніх одягів наведено в додатку 4;

б) дрібний ремонт: роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію.

З огляду на наведені положення законодавства, суд робить висновок про протиправність та помилковість висновків відповідача щодо порушення позивачем п. 3 розділу ІІ Порядку № 708, оскільки у даному випадку предметом закупівлі є поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, що не регулюється нормами ДБН А.2.2-3:2014 та ГБН Г.1-218-182:2011, а передбачений приписами Порядку № 154.

При цьому, суд вважає помилковими посилання представника відповідача, як на підставу для відмови у задоволення позову, на додатки 3,6 до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 року № 13-VІІІ «Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік», оскільки вказане рішення не стосується предмету спору.

Щодо посилань відповідача на факт порушення позивачем пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не зазначення місця надання послуг, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1, п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України ««Про публічні закупівлі»», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

За результатами моніторингу було встановлено , що в пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» ТД, Додатку № 3 «Технічна специфікація» до ТД, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7750 м2.

На думку суду доводи відповідача з приводу того, що «місто» та «місце» це різні поняття, а тому позивачем не дотримано вимог законодавства, є помилковими, оскільки конкретно визначеним місцем, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, на думку суду, є певна територія, яка може бути обмежена, у тому числі, площею певного міста, що є населеним пунктом, який характеризується просторовою обмеженістю та має чітко встановлені межі.

Характер послуг, які Управління дорожнього господарства Одеської міської ради закупило у ДП «ЛИДЕР» є таким, що унеможливлює чітке визначення, станом на дату оголошення процедури відкритих торгів про закупівлю послуги та станом на дату укладення договору про закупівлю послуг, точного місцезнаходження об`єктів, що підлягають поточному ремонту, оскільки знос дорожнього покриття відбувається безперервно та є змінним.

Крім цього, суд зазначає, що позивачем надано акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 5 від 22.03.2021 року та виконавчі схеми щодо надання послуг, з яких вбачаються точні місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Доводи відповідача щодо неналежності вказаних доказів суд не приймає до уваги, оскільки, на думку суду, вказані докази могли бути складені лише за фактом виконання умов договору № 5 від 22.03.2021 року.

Таким чином, з урахуванням характеру послуг, які закупило Управління дорожнього господарства Одеської міської ради у ДП «ЛИДЕР», суд вважає, що позивачем правомірно визначено місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа (площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 7750 м2).

Також, суд зазначає, що зобов`язання позивача у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Так, Вимога про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, не є конкретною в частині зазначення яких саме чітко визначених заходів має вжити позивач.

Висновок від 11.06.2021 р. є неконкретизованим, не містить чітких вимог до рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Верховний Суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, якій полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021 року № UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок, що адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради належить до задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд зазначає, що за звернення до суду із зазначеним позовом позивач сплатив 2270,00 грн. судового збору, що підтверджується квитанцією № ПН94 від 01.07.2021 року, які мають бути стягнуті з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнього підприємства «ЛИДЕР» про визнання протиправним та скасування висновку від 11.06.2021 року.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021 року № UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ: 26506412) судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ: 26506412; вул. Генерала Петрова, буд. 22, м. Одеса, 65078).

Відповідач Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса. 65107, код ЄДРПОУ: 40477150).

Третя особа Дочірнє підприємство «ЛИДЕР» (код ЄДРПОУ: 34168990; вул. Академіка Вільямса, 93, с/рада Таїровська, Овідіопольський р-н., Одеська обл., 65496).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 18 квітня 2022 року.

Суддя Н.В. Бжассо