Рішення № 103957771, 13.04.2022, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року ЛуцькСправа № 140/1627/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Лозовського О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «Імідж-Інвестмент» до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про визнання протиправним дій, про визнання протиправним та скасування наказу та припису,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Імідж-Інвестмент» (далі - «Імідж-Інвестмент», позивач) звернулося в суд з позовом до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (далі - відповідач) про визнання протиправними дій щодо призначення та проведення у термін з 17 січня по 28 січня 2022 року перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку», здійснені на підставі на підставі наказу Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради №9/28-2 від 14.01.2022 «Про проведення позапланової перевірки»; визнання протиправним та скасування наказу №9/28-2 від 14.01.2022 «Про проведення позапланової перевірки»; визнання протиправним та скасування припису від 28.01.2022 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, згідно якого, з метою усунення виявлених порушень директору ПП «Імідж-Інвестмент» ОСОБА_1 висунуто вимогу допустити представників відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради для проведення перевірки до 18.02.2022.

Позовні вимоги мотивує тим, що Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради було складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.01.2022, згідно якого вбачається, що ПП «Імідж-Інвестмент» (директор Лисюк Філіп Сергійович), код ЄДРПОУ 36394921, не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м Луцьк, вул. Івана Франка,33». В акті зазначено, що замовник, або його уповноважений представник на об`єкт будівництва на строк перевірки і в призначений термін не з`явився, хоча був повідомлений належним чином (повідомлення відділу ДАБК про проведення перевірки від 17.01.2022 для ПП «Імідж-Інвестмент», телефонограма від 17.01.2022 для технічного нагляду ОСОБА_2 ), необхідна документація для проведення перевірки не надана, чим унеможливлюється проведення позапланової перевірки. Виїзд на об`єкт здійснювався 18.01.2022, 21.01.2022, 28.01.2022, чим порушено пункту 1 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 та пункт 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Зазначає, що відповідачем 28.01.2022 відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» складено протокол стосовно ПП «Імідж-Інвестмент» про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якого виявлено порушення: не допущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій(нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка,33 ». Замовник, або його уповноважений представник на об`єкт будівництва на строк перевірки і в призначений термін не з`явився, хоча був повідомлений належним чином (повідомлення відділу ДАБК про проведення перевірки від 17.01.2022 для ПП «Імідж-Інвестмент», телефонограма від 17.01.2022 для технічного нагляду ОСОБА_2 ), необхідна документація для проведення перевірки не надана, чим унеможливлюється проведення позапланової перевірки. Виїзд на об`єкт здійснювався 18.01.2022,21.01.2022,28.01.2022. Порушено положення пункту 1 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 та пункт 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Також 28.01.2022 Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, згідно якого, з метою усунення виявлених порушень ПП «Імідж-Інвестмент» висунуто вимогу допустити представників відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради для проведення перевірки до 18.02.2022 та повідомити про його виконання до 10.02.22.

Позивач вважає, що дії відповідача щодо проведення перевірки, наказ про її проведення та вказаний припис є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки відповідачем на підставі наказу від 16.08.2021№ 39/28-2 та направлення від 16.08.2021 №28.1- 1/272/2021, на підставі звернення ОСОБА_3 та висновку комісії з розгляду звернень у сфері містобудівельної діяльності вже було проведено первинну перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій(нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка,33 » та складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №28/1-1/292/2021 від 01.09.2021

Позивач вказує, що, як вбачається зі змісту попередньої перевірки, її підставою було звернення ОСОБА_3 від 28.07.2021 про порушення, на думку заявника, суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому останній просив провести перевірку відповідності виконання будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно- технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації ПП «Імідж-Інвестмент».

Позивач, вважаючи, що звернення гр. ОСОБА_3 від 28.07.21 та від 05.01.2022, є ідентичними за змістом та за фактичними обставинами, а перевірку за первинним зверненням Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради вже було проведено та складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №28/1-1/292/2021 від 01.09.2021, тому рішення про призначення нової позапланової перевірки за звернення гр. ОСОБА_3 в наказі №9/28-2 від 14.01.2022 Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради є зловживання правом суб`єкта владних повноважень на проведення позапланових перевірок, є виявом формального підходу до звернень громадян та їх протиправного використання при цьому.

Крім того, позивач зауважує, що направлення на перевірку та наказ на перевірку директору ПП «Імідж-Інвестмент» перед її початком вручений не був. Окрім того, про проведення перевірки належним чином не були повідомлені особи, які здійснюють авторський нагляд ОСОБА_4 , особа, яка здійснює технічний нагляд ОСОБА_2 .

Позивач також зазначає, що на момент перевірки у товариства не було можливості з об`єктивних причин забезпечити присутність посадових осіб на перевірці об`єкту будівництва, адже директор ПП «Імідж-Інвестмент» ОСОБА_1 на момент проведення перевірки перебував на лікарняному з 24.01.22 в зв`язку з захворюванням на COVID 19.

Всупереч абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМ України від 23.05.2011 №553, на офіційному веб-сайті Управління відсутня інформація про проведення позапланового заходу.

Крім того, на повідомленні про перевірку не міститься конкретної дати та часу виїзду представників Відділу державного архітектурно- будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою вул. І, Франка, 33 у м, Луцьку , а лише зазначено період часу 10 днів з 17.01.по 28.01.2022, коли буде здійснено позапланову перевірку, що апріорі унеможливлює явку повноважного представника.

Позивач також вказує на те, у даному випадку мало місце відсутність з поважних причин (про які орган державного архітектурно-будівельного контролю було повідомлено) суб`єкта містобудування на об`єкті будівництва, щодо якого призначена позапланова перевірка, а не відмова у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.

З наведених підстав просив позов задовольнити

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 07.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Відповідач у відзиві на позовну заяву за вих. ном. 28.1-7/96/2022 від 08.04.2022 заперечує проти заявленого позову, вважає його безпідставним та таким, що не підлягає до задоволення.

Свою позицію обгрунтовує тим, що підставою для призначення позапланової перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка, 33 » було звернення ОСОБА_3 від 04.02.2022 про перевірку будівництва за вказаною адресою.

Відповідач, приймаючи рішення про призначення позапланової перевірки діяв з підстав та в межах, передбачених законодавством, а тому вважає видачу наказу про призначення такої перевірки повністю законною. Зокрема, Порядком №553 передбачено, що перевірка за зверненнями громадян призначається з підстав, які викладені у зверненні.

Враховуючи, що у зверненні ОСОБА_3 були викладені факти про неналежне проведення авторського та технічного нагляду позивачем та беручи до уваги пояснення заявника на засіданні комісії про необхідність проведення перевірки щодо авторського та технічного нагляду та враховуючи, що вказане не було предметом попередньої перевірки, комісія прийняла висновок з рекомендацією про призначення позапланової перевірки, метою якої було здійснення перевірки авторського та технічного нагляду.

З огляду на вказане, та враховуючи, що процедура розгляду звернення була повністю дотримана, вважає прийняття наказу від 14.01.2022 № 9/28-2 правомірним та законним.

Також вказує, що під час розгляду звернення ОСОБА_3 на засіданні комісії 13.01.2022 був присутній директор та представник позивача, які бачили та знали результат голосування комісії щодо призначення перевірки. Тобто, представники позивача точно знали, що комісія прийняла висновок з рекомендацією про призначення перевірки і їм було відомо, що така перевірка буде призначена. Крім того, відповідачем було вжито всі заходи щодо повідомлення позивача про проведення перевірки, повідомлений також був і суб`єкт, який здійснює технічний нагляд.

З урахуванням наведеного представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову

Інші заяви по суті справи до суду не надходили.

Суд, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

Згідно наказу №9/28-2 від 14.01.2022 «Про проведення позапланової перевірки», відповідно до п. 7 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю», статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та у зв`язку із зверненням гр. ОСОБА_3 про необхідність проведення перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку » від 05.01.2022 та висновку комісії, щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності від 13.01.2022 вирішено у термін з 17.01.2022 по 28.01.2022 провести позапланову перевірку здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку ». Замовник: ПП «Імідж-Інвестмент», авторський нагляд - ОСОБА_4 , технічний нагляд - ОСОБА_2 .

28.01.2022 Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради було складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, з якого вбачається, що ПП «Імідж-Інвестмент» (директор Лисюк Філіп Сергійович), код ЄДРПОУ 36394921, не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення: Волинська область, м Луцьк, вул. Івана Франка,33 ». Замовник, або його уповноважений представник на об`єкт будівництва на строк перевірки і в призначений термін не з`явився, хоча був повідомлений належним чином (повідомлення відділу ДАБК про проведення перевірки від 17.01.2022 для ПП «Імідж-Інвестмент», телефонограма від 17.01.2022 для технічного нагляду ОСОБА_2 ), необхідна документація для проведення перевірки не надана, чим унеможливлюється проведення позапланової перевірки. Виїзд на об`єкт здійснювався 18.01.2022, 21.01.2022, 28.01.2022, чим порушено пункт 1 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 та пункт 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

28.01.2022 Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відносно ПП «Імідж-Інвестмент» складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким встановлено не допущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій(нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка,33 ». Замовник, або його уповноважений представник на об`єкт будівництва на строк перевірки і в призначений термін не з`явився, хоча був повідомлений належним чином (повідомлення відділу ДАБК про проведення перевірки від 17.01.2022 для ПП «Імідж-Інвестмент», телефонограма від 17.01.2022 для технічного нагляду ОСОБА_2 ), необхідна документація для проведення перевірки не надана, чим унеможливлюється проведення позапланової перевірки. Виїзд на об`єкт здійснювався 18.01.2022, 21.01.2022, 28.01.2022. Порушено положення пункту 1 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 та пункт 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Крім того, 28.01.2022 Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, згідно якого, з метою усунення виявлених порушень ПП «Імідж-Інвестмент» висунуто вимогу допустити представників відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради для проведення перевірки до 18.02.2022 та повідомити про його виконання до 10.02.22.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному наказу та припису, та діям відповідача суд зазначає наступне.

Правові та спірні правовідносини у даній справі регулюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VІ (далі - Закон № 3038- VI), Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-ХІV (далі - Закон №687-ХІV), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553) та Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.06.1995 №244 (далі - Порядок № 244).

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №3038-VІ державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної, діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Частиною третьою статті 6 Закону №3038-VІ визначені органи державного архітектурно-будівельного контролю, до яких зокрема належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Функції державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Луцьк здійснюються відділом державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради.

Згідно з абзацом третім частини першої статті 41 Закону №3038-VІ державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 41 вищевказаного Закону позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Абзацом шостим частини першої статті 41 Закону №3038-VI передбачено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, одним з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Аналогічні положення викладені і в пункті 7 Порядку №553.

Згідно пункту 7-1 Порядку, з метою недопущення зловживання правом суб`єкта владних повноважень на проведення позапланових перевірок, недопущення формального підходу до звернень громадян та їх протиправному використанні при цьому, постановою КМУ № 303 від 29.03.2021, Порядок № 553 доповнено п.7-1 відповідно до якого з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.

У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.

Крім того передбачено, що Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Судом встановлено, що підставою проведення позапланової перевірки відповідача стало зверненням гр. ОСОБА_3 від 05.01.2022 про необхідність проведення перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку».

Оцінка якісних характеристик і змісту звернення, на підставі якого відбувається призначення позапланової перевірки в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, відіграє важливе значення при вирішенні питання правомірності дій та рішень контролюючих органів та їх посадових осіб при призначенні перевірок. Зокрема, відсутність у зверненні посилань на порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, які вимагають проведення перевірки, не може вважатись належною і достатньою підставою для здійснення перевірки.

Зміст вказаного звернення полягає у тому, що на думку заявника «замовник будівництва ПП «Імідж-Інвестмент» не забезпечив належний технічний та авторський нагляд об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни такого об`єкта, що призвело до відхилення проекту, будівельних норм та правил.». В зв`язку з вказаним, останній просив провести перевірку відповідності виконання будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно- технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Разом з тим, фактичний зміст вказаного звернення та його прохальна частина є тотожною зі звернення цього ж заявника до Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради , датованого 28.07.2021 про порушення на думку заявника суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому останній просив провести перевірку відповідності виконання будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно- технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації ПП «Імідж-Інвестмент», що стало підставою для проведення попередньої перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій(нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка,33 » та за наслідком якої складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №28/1-1/292/2021 від 01.09.2021, та винесення Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської припису від 1 вересня 2021 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, який виданий директору ПП «Імідж-Інвестмент» ОСОБА_1 , а також складення щодо ПП «ТОЛА» протоколу про вчинення правопорушення, відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та в подальшому винесення постанови від 09.09.2021 №28.1-2/326/2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесеної начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю, якою ПП «ТОЛА» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 214 110грн.

При цьому суд бере до уваги, що постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2022 по справі №140/10271/21 за позовною заявою ПП «Імідж-Інвестмент» до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про визнання протиправним та скасування припису, позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, винесений Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради від 01.09.2021 за результатами проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка, 33 з вимогою припинити виконання будівельних робіт до усунення порушень.

Крім того, рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06.01.2022 у справі 140/10272/21, яке набрало законної сили, позов ПП «Тола» до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради задоволено, визнано протиправною та скасовано постанову від 09.09.2021 №28.1-2/326/2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Суд, порівнявши зміст звернень гр. ОСОБА_3 від 28.07.2021 та від 05.01.2022, погоджується з доводами позивача, що обидва звернення містять одну і ту ж мотивацію і виклад порушень, на думку заявника, тобто одні і ті ж фактичні обставини, однак різну правову оцінку самим заявником.

Так, у зверненні ОСОБА_3 від 28.07.2021 зазначено, що «внаслідок таких дій відбувається самочинне будівництво, що також потягне за собою подання неправдивих відомостей в декларації про готовність об`єкта до експлуатації», а в аналогічному від 05.01.2022 останній висловлює припущення, що «замовник будівництва ПП «Імідж-Інвестмент» не забезпечив належний технічний та авторський нагляд об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни такого об`єкта, що призвело до відхилення проекту, будівельних норм та правил». Звернення ОСОБА_3 від 05.01.2022 не містить жодних нових фактів та обставин, які б не були відомі контролюючому органу з його попереднього звернення від 28.07.21, однак міститься лише його особиста думку щодо кваліфікації дій суб`єкта містобудування та необхідності притягнення до відповідальності за іншими нормами законодавства.

Крім того, обидва звернення містять одну і ту ж прохальну частину, в якій ОСОБА_3 просить контролюючий орган одне і те ж, а саме: провести перевірку відповідності виконання будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Також необхідно зазначити, що прохальна частина звернення ОСОБА_3 від 05.01.2022 не містить прохання щодо необхідності проведення перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку », хоча в наказі №9/28-2 від 14.01.2022 конкретизовано про проведення перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку » за зверненням гр. ОСОБА_3 .

Згідно статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством.

З врахуванням наведеного, можна прийти до висновку, що звернення, аналогічні за змістом ОСОБА_3 від 28.07.2021 та від 05.01.2022 стали підставами для проведення відповідачем двох різних перевірок, однак в одному випадку відповідач здійснив перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій(нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення; Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка,33 », а в іншому здійснював перевірку здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку », однак фактичні обставини, що були підставами для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва залишилися незмінними та продубльовані в новому зверненні заявника.

Таким чином, враховуючи те, що обидва звернення гр. ОСОБА_3 від 28.07.2021 та від 05.01.2022, є ідентичними за змістом та за фактичними обставинами, перевірку за первинним зверненням Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради вже було проведено та складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №28/1-1/292/2021 від 01.09.2021, рішення про призначення нової позапланової перевірки за звернення гр. ОСОБА_3 в наказі №9/28-2 від 14.01.2022 відділу державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради є протиправним та підлягає скасуванню, а дії Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради щодо проведення перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку » за зверненням гр. ОСОБА_3 є протиправними.

Наказом від 15.05.2012 N 240, «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.07.2012 за №1116/21428, було затверджено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт згідно з додатком, зі змісту якого вбачається, що зазначений акт декілька розділів, а кожний розділ містить окремий перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), та детальний опис питань щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства, разом з тим, вказане не наділяє суб`єкта владних повноважень здійснювати окремі заходи контролю окремо щодо кожного з його розділів, штучно розділивши вказані питання на окремі предмети окремих перевірок.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 25.07.2019 у справі №826/13000/18, правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Визначена правова процедура проведення перевірки встановлює межі вчинення повноважень органу державної влади щодо проведення ним перевірки і, у разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Складовою принципу юридичної визначеності є принцип легітимних очікувань, як одного із елементів принципу верховенства права.

Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (п. 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12.03.2016)).

Таким чином, позивач, з урахуванням наведених вище положень законодавства, правомірно очікував, що процедура призначення позапланової перевірки буде дотримана, і бути прийнято рішення про відхилення його повторного звернення, чого, як вбачається з матеріалів справи, не відбулось.

Абзацом першим пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктами 13, 14 Порядку № 553 визначені права та обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема, право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та обов`язок допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зміст наведених норм свідчить, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 у справі № 521/17659/17.

Разом з тим, будь-якого направлення на перевірку та наказ на перевірку директору ПП «Імідж-Інвестмент» перед її початком вручений не був.

Законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Так, в матеріалах справи міститься повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення з трекінговим номером 4302524593905, та копія повідомлення ПП «Імідж-Інвестмент» про те, що у період з 17 січня по 28 січня 2022 року, буде здійснено позапланову перевірку здійснення авторського та технічного нагляду під час виконання будівельних робіт за адресою: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І, Франка, 33 у м, Луцьку», та запропоновано відповідно до п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю №553 під час здійснення позапланового заходу забезпечити особисту присутність або уповноваженої особи.

Однак, згідно відповіді на адвокатський запит Волинська дирекції АТ «УКРПОШТА», вбачається, що рекомендований лист № 4302524593905, який був прийнятий до пересилання 17.01.2022 на адресу ПП «Імідж- Інвестмент»: 43018, м. Луцьк, пров. 1-й Омелянівський, буд. 13, надійшов у відділення поштового зв`язку Луцьк-18, 18.01.2022.

З пояснення листоноші ВПЗ Луцьк - 18, вище зазначений рекомендований лист був опущений в поштову скриньку 20.01.2021 без вчинення підпису одержувача.

Такими діями листоноша порушила п. 99 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270.

За неякісне виконання посадових обов`язків листоношу буде позбавлено преміальної оплати згідно положення про преміювання працівників відділень поштового зв`язку.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивач не був належним чином повідомлений про проведення відповідної перевірки.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача про те, що під час розгляду звернення ОСОБА_3 на засіданні комісії 13.01.2022 присутній директор та представник позивача, які бачили та знали результат голосування комісії щодо призначення перевірки, та те, що представники позивача точно знали, що комісія прийняла висновок з рекомендацією про призначення перевірки і їм було відомо, що така перевірка буде призначена, оскільки вказана обставина не впливає на обов`язок контролюючого органу щодо повідомлення належним чином про конкретний час та місце проведення майбутньої перевірки, наказ про яку прийнятий лише на наступний день, тобто 14.01.2022.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення рекомендованим листом про проведення перевірки особи, яка здійснює авторський нагляд - ОСОБА_4 та особу, яка здійснює технічний нагляд ОСОБА_2 .

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача про те, що телефонограма особі, що здійснює технічний нагляд ОСОБА_2 , є належним способом повідомлення, оскільки вказаний спосіб повідомлення не передбачений відповідним Порядком, яким передбачено можливість посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю надсилати повідомлення, матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу) рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку та/або електронного кабінету.

Так, відповідачем належними та допустимими доказами не спростовано ту обставину, що всупереч абзацу 7 пункту 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 на офіційному веб-сайті Управління відсутня інформація про проведення позапланового заходу.

Згідно пункту 12 Порядку №533, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Слід також додати, що згідно п.9 Порядку, під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Судом встановлено, що на жодному з долучених до матеріалів справи фотознімків відсутні будь-які зображення представників ПП «Імідж-Інвестмент», які б не допускали представників відділу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення відповідної перевірки.

Суд також зазначає, що на повідомлені про перевірку, наявному в матеріалах справи, не міститься конкретної дати та часу виїзду представників відділу державного архітектурно - будівельного контролю об`єкта будівництва за адресою вул. І, Франка, 33 у м, Луцьку, а лише зазначено період часу 10 днів з 17 січня по 28 січня 2022 року, протягом якого мала бути проведена позапланова перевірка, що унеможливлює явку повноважного представника.

У пункті 12 Порядку № 553, крім іншого, зазначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

Згідно з пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону № 208/94-ВР суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Також необхідно звернути увагу, що об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому, недопущення - це створення перешкод (доведена протиправна поведінка), що унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю.

Відповідач не надав доказів на підтвердження вчинення позивачем активних дії (протиправної поведінки) щодо не допуску інспектора на об`єкт будівництва. Відповідачем не спростована ту обставину, що в матеріалах справи міститься докази щодо того, що директор ПП «Імідж-Інвестмент» Лисюк Ф.С. на момент проведення перевірки перебував на лікарняному з 24.01.22 в зв`язку з захворюванням на COVID 19 (медичний висновок про непрацездатність: 39KK-26PM-7XH9-9T3C, H44H-PH8A-7A88-C4AP).

Приписом абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку № 553, передбачено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому, аналіз абзацу восьмого пункту 12 Порядку №553 дає підстави дійти висновку про те, що під час перевірки складається відповідний акт окремо у трьох випадках, а саме у разі: відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки; відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю; відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 15.05.2012 №240, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2012 за №1116/21428 (далі - Наказ № 240), затверджено форму акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій згідно з додатком 2.

Так, форма цього акту передбачає, що у ньому обов`язково має бути зазначена посада, прізвище, ім`я, по батькові уповноваженої особи юридичної особи, що перевіряється, яка не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для проведення перевірки, при цьому, така особа підписує акт, може викласти зауваження щодо складання акту, отримує примірник акту, а у разі відмови в отриманні акту - про це робиться відмітка та примірник надсилається поштою.

Отже, «відмова суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки» та «відсутність суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті» є різними поняттями. Тобто, відсутність суб`єкта містобудування на об`єкті будівництва у строки проведення перевірки не є відмовою у допуску до проведення перевірки.

Відмова у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки можлива лише у випадку, коли перед початком проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю пред`явила службове посвідчення та надала копію направлення для проведення позапланової перевірки представнику суб`єкта містобудування, який після цього повідомив про відмову у допуску до проведення перевірки, про що за участю такої особи складено відповідний акт, примірник якого вручено цій особі.

Разом з тим, у даному випадку мало місце відсутність суб`єкта містобудування на об`єкті будівництва, щодо якого призначена позапланова перевірка, а не відмова у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Акт складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а тому порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 08.11.2019 у справі №400/2886/18 та 14.11.2019 у справі №822/680/16 .

Згідно з правовою позицією, висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За приписами пунктів 16, 17, 19, 20, 22 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку. Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради 28.01.2022 винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, згідно якого, з метою усунення виявлених порушень ПП «Імідж-Інвестмент» висунуто вимогу допустити представників відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради для проведення перевірки до 18.02.2022 та повідомити про його виконання до 10.02.22.

Разом з тим, беручи до уваги те, що наказ про проведення позапланової перевірки а також дії Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Луцької міської ради щодо проведення перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку» за зверненням гр. ОСОБА_3 є суд визнав протиправними, відтак усі подальші рішення, прийняті відповідачем щодо позивача за результатами такої перевірки, а саме прийнятий припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил є також протиправним.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10.02.2010).

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, виходячи із наданих частиною другою статті 245 КАС України повноважень, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 7443,00 грн, який сплачений платіжним дорученням №3381 від 03.02.2022.

Керуючись статтями 9, 77, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради щодо призначення та проведення у термін з 17 січня по 28 січня 2022 року перевірки здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція будівлі моргу та лабораторій (нежитлове приміщення) під адміністративні приміщення на вул. І. Франка, 33 у м. Луцьку» на підставі наказу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради №9/28-2 від 14.01.2022 «Про проведення позапланової перевірки».

Визнати протиправним та скасувати наказ Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради №9/28-2 від 14.01.2022 «Про проведення позапланової перевірки».

Визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради від 28.01.2022 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Лесі Українки, 35) на користь Приватного підприємства «Імідж-Інвестмент» (43018, Волинська область, місто Луцьк, провулок 1-й Малоомелянівський, 13, код ЄДРПОУ 36394921) судовий збір в розмірі 7 443 (сім тисяч чотириста сорок три) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.А. Лозовський