Рішення № 103906215, 24.02.2022, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2022 року м. Черкаси справа № 925/400/21

Вх.суду № 5115/21 від 25.03.2021

Вх.суду №17026/21 від 27.10.2021

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Хабазні Ю.А., із секретарем судового засідання Кривою О.В.

у судове засіданні не з`явилися: представники ТОВ "Укртрансдизель", ТОВ "Олександрійський цукровий завод"

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси у приміщенні суду справу за позовною заявою від 18.03.2021

позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод",

до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансдизель",

про стягнення збитків у сумі 2 481 873,66 грн.

УСТАНОВИВ:

1.Товариством з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод" подано позовну заяву з вимогами стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансдизель" збитки, завдані внаслідок неналежного виконання договірних зобов`язань, на загальну суму 2 481 873,66 грн.

2. Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Ухвалами суду: від 13.05.2021 - у справі призначено судову експертизу; на час проведення якої провадження у справі зупинено; від 27.09.2021 - поновлено провадження у справі, призначено справу для розгляду у підготовчому провадженні на 28.10.2021; від 17.11.2021 - відкладено розгляд справи у підготовчому провадженні на 01.12.2021; від 01.12.2021 - закрито підготовче провадження справу призначено до розгляду по суті.

3. Ухвалою суду від 17.11.2021 прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод" від 25.10.2021 (вх.№17026/21 від 27.10.2021) про збільшення позовних вимог у зв`язку з чим предметом розгляду є наступні вимоги:

стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансдизель" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод" збитки, завдані внаслідок неналежного виконання договірних зобов`язань, на загальну суму 3 660 652,17 грн., з яких: 1 561 700,00 грн. - загальна вартість капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885 з урахуванням витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали; 49 692,00 грн. - витрати на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря; 17 200,00 грн. - витрати на проведення дослідження експертами ТОВ "ЕПКК "Юрекс"; 28 523,18 грн. - сума нарахованої амортизації за період вимушеного невиробничого простою тепловозу; 559 916,05 грн. - витрати на подавання та збирання вагонів; 1 443 620,94 грн. - упущена вигода від невиконання договору на перевезення вантажу; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансдизель" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод" понесені судові витрати, що складаються із суми судового збору та витрат на проведення судової експертизи.

4. ТОВ "Олександрійський цукровий завод" (позивач) у позовній заяві від 18.03.2021 (а.с.1 т.1) у заявах по суті від 25.10.2021 (а.с. 147 т.2), від 03.05.2021 (а.с. 74 т.2) та у судовому засіданні вимоги підтримав повністю і пояснив, що 10.02.2020 між ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та ТОВ «Укртрансдизель» було укладено договір про надання послуг №1/100220 про капітальний ремонт тепловоза (далі - Договір); що відповідно до п.1.1 і 2.2 Договору відповідач зобов`язувався протягом визначеного в Договорі строку, власними силами та засобами, на свій ризик якісно провести ремонт належного позивачеві тепловоза серії ТГМ-4А №1885, (далі - Тепловоз), а позивач прийняти та оплатити роботу відповідача, загальна сума Договору складалася з вартості робіт і вартості комплектуючих матеріалів та запасних частин відповідача та становила 1 561 700,00 гривень; що дана сума була перерахована на рахунок відповідача платіжними дорученнями від 11.02.2020 №394, від 03.04.2020№1113, від 19.05.2020 №1574, від 05.06.2020 №1838, від 11.06.2020 №1853, від 26.06.2020 №2121, від 22.07.2020 №2465, від 20.08.2020 №2848; що згідно з п.6.1 Договору гарантійний термін на результати послуг складає 12 місяців з дати підписання Сторонами Акту приймання - передачі наданих послуг; що 24.04.2020 між сторонами було підписано акт прийому-передачі, згідно з яким представники відповідача здали, а представники позивача прийняли після ремонту в експлуатацію Тепловоз; що 19.08.2020, тобто під час гарантійного строку, при проведенні маневрової роботи машиністом Тепловоза було виявлено сторонній стук дизеля, у зв`язку із чим було припинено роботу тепловозу та заглушено його на естакаді; що 07.09.2020 було проведено огляд Тепловозу із залученням до нього експертів ТОВ «ЕПКК «Юрекс»: Тєрєхова О.А, Малихіна С.А. та Журавльова Д.Г., у присутності представників сторін: від позивача - начальника залізничного цеху Янчук Валентини Миколаївни, від відповідача - заступника директора по ремонту рухомого складу Зелінського Ігоря В`ячеславовича та головного інженера Майданюка Руслана Петровича; що за результатами огляду Тепловозу було складено протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020; що 16.09.2020 позивачем було направлено лист №537 на адресу відповідача разом із протоколом огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020, у якому позивач просив підписати вказаний протокол; що 24.09.2020 експертами ТОВ «ЕПК «Юрекс» на замовлення позивача було складено звіт №458/20 про оцінку колісного транспортного засобу, згідно з яким пошкодження дизеля виникло внаслідок неякісного капітального ремонту Тепловозу; що позивачем було надіслано на адресу відповідача претензію, у якій він просив безоплатно усунути недоліки у виконаній роботі у десятиденний строк та до якої було додано копію вказаного звіту про оцінку колісного транспортного засобу; що у відповіді на претензію від 26.10.2020 №1/261020 відповідач повідомив про відмову у її задоволенні, оскільки звіт про оцінку не підтверджує викладених у претензії обставин та оскільки він складений особами, які не є експертами (спеціалістами) у галузі залізничного транспорту; що 22.10.2020 між позивачем та Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна був укладений договір №892.20/ЛФ на проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211-ДЗ №6164 Тепловозу з оформленням висновку експертів; що оскільки експерт здійснює судово-експертну діяльність у складі юридичної особи, яка не є державною спеціалізованою установою, то відповідно до п.1.11 Інструкції Мінюсту України від 08.10.1998 №53/5 та Інструкції Мінюсту України від 12.12.2011 №3505/5 організаційне, матеріально-технічне забезпечення виконання експертиз та контроль за своєчасним їх проведенням покладаються на їх керівника, тому Договір було укладено саме з юридичною особою, а не з експертом; що проведення експертного дослідження було доручено директору Львівської філії ДНУЗТ, науковому керівнику НДІ «Ризиків і безпеки на транспорті», кандидату технічних наук Болжеларському Я.В., який має повну вищу технічну освіту за спеціальністю «Рухомий склад та спеціальна техніка залізничного транспорту» і кваліфікацію судового експерта з правом виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 «Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди», 10.12 «Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту ", свідоцтво №1205 (видане ЦЕКК Міністерства юстиції України 29.02.2008, дійсне безстроково), стаж експертної роботи з 2005 року; що експерт може використовувати певну методику для проведення експертизи, проте нормою закону не встановлено обов`язковість її застосування і твердження відповідача про невідповідність експертного висновку п.1.4 і 4.12 Інструкції Мінюсту України від 08.10.1998 №53/5 не знайшло свого підтвердження; що у даному випадку відповідна методика відсутня, тому експерт мав право використовувати альтернативні інформаційні джерела та застосував власну методику проведення експертизи; що за результатами експертного дослідження складено експертний висновок №3/20 від 30.12.2020 (далі - експертний висновок), який відповідає вимогам ст.101 ГПК України; що згідно з експертним висновком Тепловоз перебуває у непрацездатному стані, до якого призвів неякісний капітальний ремонт, проведений відповідачем; що 11.02.2021 на адресу відповідача було направлено другу претензію, до якої позивачем додано копію вказаного вище експертного висновку; що у листі-повідомлені від 05.03.2021 №1/050321 відповідач повідомив про зупинення розгляду претензії до отримання додатків до експертного дослідження, які разом із претензією направлені не були; що за змістом та характером правовідносин, між позивачем та відповідачем, фактично, був укладений договір підряду; що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі, у вигляді реальних збитків відшкодовуються тільки ті витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті доходи, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання; що протиправна поведінка відповідача полягає у невідповідності виконаній ним роботі з капітального ремонту Тепловоза якості, визначеній у договорі підряду та вимогам, що ставляться до даного виду робіт діючим законодавством України, на момент передання її позивачеві; що експертний висновок №3/20 від 30.12.2020є належним та допустимим доказом факту неякісного виконання відповідачем роботи за договором підряду; що вина відповідача у спричиненні позивачеві збитків полягає у його необґрунтованій відмові безоплатно усунути недоліки його роботи, виявлені протягом гарантійного строку; що факт виявлення недоліків у роботі відповідача протягом гарантійного строку підтверджується листом позивача від 19.08.2020 №58а, у якому він повідомив відповідача про поломку, та листом відповідача від 18.09.2020 №1/180920, у якому він підтверджує факт участі у огляді Тепловоза 07.09.2020; що збитки позивача в даному випадку складаються із реальних збитків та упущеної вигоди; що реальні збитки позивача складаються із втрат, які вже виникли, та із витрат, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права, (п.1 ч.2 ст. 22 ЦК України); що загальна сума зазначених збитків на час відкриття провадження у справі становила: сплата на користь АТ «Укрзалізниця» коштів за подавання та збирання вагонів - 327 728,41 грн.; упущена вигода від невиконання договору на перевезення вантажу №048/20203АЛ - 497 030,07 грн.; що за період з 1 квітня 2021 року до 19 жовтня 2021 року витрати на подавання та збирання вагонів становлять 232 187,64 грн., які підтверджується відомостями плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу за травень-жовтень 2021 року, відомостями плати за користування вагонами за травень-жовтень 2021 року, накопичувальними картками за травень-жовтень 2021 року, накладними (переліками) за травень-жовтень 2021 року, особовими рахунками за травень-жовтень 2021 року, реєстрами перечнів за травень-жовтень 2021 року, реєстром перечнів розширеним з 01.01.2021 до 12.10.2021, витрати на подавання та збирання вагонів становлять 559 916,05 грн. (327 728,41 грн. + 232 187,64 грн.); що за період з 1 квітня 2021 року до 19 жовтня 2021 року упущена вигода від невиконання договору на перевезення вантажу становить 946 590,87 грн., яка підтверджується заявками на перевезення вантажу та листами-відповідями на заявки, за період з 19.08.2020 до 19.10.2021; упущена вигода від невиконання договору на перевезення вантажу становить 1 443 620,94 грн. (497 030,07 грн. + 946 590,87 грн.); що за проведення судової експертизи позивачем було сплачено на користь експертної установи 25 741,50 грн.; що відповідач не посилається на відповідні норми права, які визначають поняття бортового журналу та обов`язковість його ведення; що відсутність бортового журналу та відповідних записів у ньому не доводять факту порушення позивачем правил експлуатації тепловозу; що бортовий журнал ведеться лише у випадку виїзду Тепловоза на центральну залізно-дорожню магістраль, в той час як Тепловоз здійснював рух лише по під`їзній залізничній колії позивача; що виявлені недоліки у роботі тепловозу згідно з експертним висновком сталися саме з вини відповідача; що у таблиці замірів зазначені дані, виміряні самим відповідачем під час проведення ремонту тепловозу та відображені ним у картах замірів основних деталей з дизеля типу 6ЧН 21/21 (211Д-3М) тепловозу ТГМ 4А №1885КР-1 від 24.03.2020; що відповідно до Статуту Дніпровського національного університету залізничного транспорту ім. академіка В.Лазаряна дана юридична особа має право здійснювати науково-технічну діяльність у сфері судової та технічної експертизи.

На запитання суду та учасників судового процесу представник пояснив, що при першому приїзді представників відповідача протокол відмовились підписувати саме представники відповідача, хотіли щось, поводили себе нечемно і потім залишили територію; що невідповідність маркування на досліджених експертом деталях їх фактичній вазі та маркуванню, які містяться в таблиці замірів відповідача, складеній відповідачем при проведенні капітального ремонту, пояснюється незначущістю в арифметичному розумінні похибкою, яка виникла в процесі експлуатації дизеля, зносом деталей в процесі експлуатації через термічний і механічний вплив, відсутністю відомосте про ваги, якими відповідачем проводилося зважування; що деталі до рухомого складу залізничного транспорту є специфічними і не перебувають у загальнодоступному обороті, а позивач не спеціалізується на залізнично-транспортних перевезеннях, не має зайвих деталей чи іншого ідентичного тепловозу; що після розібрання дизеля за участю представників обох сторін зняті деталі не були опломбовані та передані на відповідальне зберігання, оскільки жодною нормою не передбачено порядок відібрання та зберігання матеріалів для експертного дослідження; що ні Тепловоз, ні його деталі не долучені до матеріалів справи як речові докази, тому немає підстав для застосування ст.94 ГПК України; що твердження відповідача про невідповідність експертного висновку вимогам законодавства може бути перевірена тільки за наявності спеціальних знань, якими ні представники сторін ні суд не володіють; що факти проведення технічного огляду після капітального ремонту Тепловоза не мають значення для вирішення спору, оскільки причина поломки - неякісна робота і сторонній предмет.

5. ТОВ "Укртрансдизель" (відповідач), у заявах по суті від 21.04.2021 (а.с.22 т.2), від 12.05.2021 (а.с.87 т.2) та його представник у судових засіданнях проти задоволення вимог заперечили повністю і пояснили, що згідно з п. 6.1. Договору, гарантійний термін на результат послуг складає 12 місяців з дня підписання сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг; що 24.04.2020 сторонами складено Акт прийому в експлуатацію Тепловоза ТГМ 4А №1885 після ремонту, згідно з яким сторонами були також погоджені рекомендації на період обкатки Тепловоза; що відповідно до п. 6.3 Договору, у разі виявлення протягом гарантійного періоду недоліків у результаті наданих послуг з вини Виконавця, Замовник протягом 5 календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це Виконавця і запросити його для складання двохстороннього Акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків; що 19.08.2020 позивач повідомив відповідача про виявлення стороннього звуку під час експлуатації Тепловоза в період гарантійного періоду та, вважаючи виявлений недолік результатом наданих послуг, запросив відповідача для його усунення; що з 25 до 26 серпня 2020 року на території позивача працівниками ТОВ «Укртрансдизель» в присутності представників позивача був проведений огляд на предмет виявлення причин виходу з ладу дизеля Тепловоза ТГМ4А №1885; що під час проведення візуального огляду тепловоза представниками ТОВ «Укртрансдизель» було запропоновано начальнику залізничного цеху ТОВ «Олександрійський цукровий завод» Янчуку В.М. надати бортовий журнал технічного стану тепловоза за формою ТУ 152, в якому відображаються всі відомості про роботу тепловоза, про його несправності, про виконання ТО -1, ТО-2, ТО-З, ПР-1, ПР-2, ПР-3, однак даний журнал представникам ТОВ «Укртрансдизель» наданий не був у зв`язку з його відсутністю; що ТО -1 проводиться кожну добу, ТО-2 - кожні 24-48 годин, ТО-З - кожні 30 діб і це має бути відображено в журналі ТУ-152; що при розбиранні дизеля було перевірено відповідність встановлених нами деталей, які цілком відповідали картам замірів по деталям вихідного контролю після ремонту; що під час розбирання дизеля було виявлено ряд недоліків, зокрема, під час проведення маневрових робіт представник замовника машиніст Руденко О.Б. суворо порушив правила експлуатації локомотива; що Акт огляду Тепловоза ТГМ 4А №1885 представники позивача підписувати відмовились мотивуючи тим, що директор їх на підписання не уповноважував; що за результатами виїзду та огляду тепловоза працівниками ТОВ «Укртрансдизель» складено звіт про відрядження від 27.08.2021, згідно з яким відповідач вважає настання виявлених позивачем недоліків не з вини відповідача, а тому передбачена Договором гарантія на них не розповсюджується, оскільки позивачем не дотримано положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, (не проводилось згідно правил технічне обслуговування), що підтверджується відсутністю бортового журналу форми ТУ 152; що згідно з п.6.2 Договору гарантія не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт недотримання Замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування в тому числі використання неякісних паливо-мастильних матеріалів; що у позивача відсутнє право на відшкодування збитків передбачене п.6.4 Договору; що відповідач не вважає належним та допустимим доказом експертний висновок №3/20 від 30.12.2020, який було виконано на замовлення позивача атестованим судовим експертом Болжеларським Я.В., який має право виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 «Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди», 10.12 «Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту»; що експертний висновок викликає сумнів в його достовірності, суперечить обставинам справи, оскільки судовому експертові на дослідження позивачем було надано запасні частини, від іншого дизеля тепловозу; що експертом були використані інші деталі, що призвело до хибного висновку щодо причин виходу з ладу дизеля тепловоза; що вирішення питання щодо причин виходу з ладу дизеля тепловоза не входить до компетенції судового експерта за спеціалізацією 10.11 «Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди», 10.12 «Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту», оскільки в даному випадку має місце проведення комплексної експертизи із залученням експертів різних галузей; що дослідження причин виникнення несправностей двигуна внутрішнього згоряння є завдання автотехнічної експертизи, яка є підвидом інженерно-технічної експертизи; що ТОВ «Укртрансдизель» вважає причиною виходу дизеля 211ДЗ №6164 недотримання Замовником правил експлуатації, передбачених положеннями Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування в т.ч. використання Замовником неякісних ПММ; що для надання об`єктивної відповіді щодо причини виходу із ладу дизеля 211ДЗ №6164 необхідно проведення комплексної експертизи, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах; що Інструкція з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації (ЦТ-0056) встановлює основні вимоги до організації і проведення технічного обслуговування (ТО-1, ТО-2) експлуатованого парку електровозів і тепловозів залізничного транспорту України. однак судовим експертом при проведенні експертного дослідження не використовувалась; що ведення Журналу технічного стану локомотива форми ТУ-152 є обов`язковим; що позивачем взагалі не проводились технічні огляди №1, №2 і №3, тому вихід з ладу дизеля міг статися і внаслідок невиконання технічних правил його експлуатації, а сторонній предмет ніхто не виявив і що це був за предмет -нікому не відомо; що витрати на подавання вагонів Укрзалізницею позивач мав нести незалежно від справності Тепловозу; що надані документи витрат на подавання вагонів не є доказами, оскільки відсутні в оригіналі у позивача.

На запитання учасників справи та суду пояснили, що 25-26.08.2020, при приїзді представників відповідача до позивача, було розібрано дизель, запропоновано скласти зняті деталі у мішок та опечатати їх, однак представники позивача відмовились це робити, відмовились підписувати акт. У зв`язку з цим ми вимушені були скласти акт самостійно від руки, який цього ж дня здали в канцелярію позивача, але він відмовився його підписувати. Надалі позивач надіслав нам поштою вже складений ним і роздрукований акт від 07.09.2020; що коли представники відповідача на запрошення позивача приїхали повторно 07.09.2020, то виявилося, що представники ТОВ «ЕПКК «Юрекс» не є експертами і не можуть проводити експертизу і ми повернулися ні з чим; що коли проводив експертизу Болжеларський Я.В. ми не могли направити своїх представників внаслідок настання строків виконання інших замовлень. Крім того, ми вже двічі безрезультатно відривали своїх працівників і ніяких гарантій, що це не повториться не було.

6. Судовий експерт Болжеларський Я.В. у судовому засіданні 11.01.2022 на запитання учасників справи та суду пояснив, що експертизу проведено відповідно вимог нормативних актів Міністерства юстиції України; що для проведення експертизи всі документи і деталі дані були надані замовником; що на Тепловозі були поставлені старі деталі, різнотипні форсунки, різнотипні кришки циліндрів, клапани зі старим маркуванням, клапани поставлені не на те місце, виявлено сторонній предмет в одному з циліндрів залишив подряпини; що потреба витребовувати у замовника журнал ТУ-152 була відсутня, оскільки у процесі капітального ремонту мав бути повністю відновлений ресурс Тепловозу, оскільки машиніст не міг виявити і відобразити в ньому ті пошкодження, які виявлені експертом; що карта замірів ним не перевірялась, оскільки в цьому не було потреби - були надані вихідні дані і цього було достатньо, перемірювання не дало б того самого результату, Тепловоз працював і деталі зношувалися; що для проведення експертизи достатньо було візуальних ознак та порівняння пошкоджень, які наявні на знятих і не знятих деталях дизеля; що виявлені візуально пошкодження відповідали тим описам, які містилися у наданих замовником документах, зокрема в протоколі від 07.09.2020 та в звіті про оцінку Тепловозу - в них вказані однакові пошкодження; що при капітальному ремонті відповідачем на деталі маркування не наносилось; що дизель на момент проведення експертизи вже був розібраним і знаходився в закритому приміщенні; що у висновку експерта при описі предмету дослідження допущено описку ("4Б", а не "ТГМ-4А"); що вибір методики є прерогативою експерта, сам є автором методик, при проведенні експертизи спеціальна методика ним не використовувалась і не є обов`язковою, що використовував загальні принципи проведення експертизи а методика в стадії розробки (п.9 постанови Пленуму ВС №8); що замовником йому було надано калькуляцію, у якій були зазначено, які деталі були новими, а які бувші у використанні (б/у); що про те, який поршень з якого циліндра, йому вказав замовник, що він візуально по зовнішньому огляду визначив співпадання місцезнаходження і про те, що по іншому воно стояти не могло; що візуально визначив нанесення на деталь алюмінію; що масло в паливі з`явилось внаслідок установки форсунок різних типів, які не відходили свій ресурс.

7. Одночасно з поданням позову позивачем заявлено клопотання від 18.03.2021 (вх.суду №5131/21 від 25.03.2021) з вимогою: призначити у справі судову інженерно-транспортну експертизу, проведення якої доручити експерту Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря, та на вирішення якої поставити наступні запитання: який перелік робіт необхідно виконати для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885; яка вартість відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали.

Ухвалою суду від 13.05.2021 клопотання було задоволено в частині поставлених питань та призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Липинського, 54, м.Львів, 79024).

20.09.2021 супровідним листом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 09.09.2021 №2701 до суду надійшов Висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи по господарській справі №925/400/21 Кузишина А.Я. від 09.09.2021 №2701, згідно з яким: 1. Для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 (окрім колінчатого валу) необхідно виконати увесь перелік робіт, що передбачений пунктами 8.1.1 -8.1.4 Руководства (4), у тому числі, для відновлення справного стану втулок, поршнів, кришок циліндрів дизеля 211ДЗ №6164 необхідно виконати роботи, перелік яких наведено у Табл.1. Окремо підлягає дефектації колінчатий вал дизеля 211ДЗ №6164, результатом якої можуть бути наступні шляхи відновлення його справного стану: шліфування (можливість отримання наступних ремонтних градацій) або заміна (при наявності трішин та неможливості подальшого відновлення). 2. Встановлення вартості відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали виходить за межі компетенції судового експерта.

8.Відповідно до ст.233 ГПК України у судовому засіданні приєднано до матеріалів справи вступну та резолютивну частини судового рішення.

9. Заслухавши учасників справи та дослідивши наявні у справі докази суд установив наступні обставини.

01.01.2017 між ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та регіональною філією «Одеська залізниця ПАТ «Укрзалізниця» укладено договір про експлуатацію під`їзної колії при станції Користівка Одеської залізниці місто Знам`янка, Кіровоградської області. (а.с. 203 т.1).

10.02.2020 між ТОВ «Укртрансдизель» (Виконавець) та ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (Замовник) укладено договір про надання послуг №1/100220, відповідно якого :

п.1.1. В порядку та на умовах, визначених цим договором, Виконавець зобов`язується протягом визначеного в договорі строку, власними силами, на свій ризик якісно надати за плату наступні послуги: провести ремонт (визначеному в додатку №1, який являється невід`ємною частиною договору) (надалі іменується - послуги або робота) Тепловоза серії ТГМ-4А №1885 (надалі тепловоз), а замовник зобов`язується оплатити надані послуги відповідно до умов договору;

2.1. Загальна сума договору складається з вартості робіт комплектуючих матеріалів та запасних частин виконавця та становить 1 561 700,00 грн. в тому числі ПДВ 20% - 260 283,33 грн.;

4.2. Замовник має право:

4.2.4. вимагати відшкодування завданих йому збитків, які виникли внаслідок порушення виконавцем умов договору;

4.3 Виконавець зобов`язаний:

4.3.5. забезпечити якість послуг, що надаються, відповідно до «Правил поточного та капітального ремонту тепловозів серії ТГМ-4», згідно об`єму визначеному в додатку №1 договору;

5.3. Роботи виконуються з комплектуючих матерiалiв та запасниих частин виконавця. Роботи виконуються засобами та з використанням обладнання виконавця.

5.9. Після перевірки результатів наданих послуг (проведення Робіт) та при відсутності зауважень та заперечень щодо повноти та якості виконання робіт з боку представника заявника, сторонами підписується Акт приймання-передачі наданих послуг в 2-х примірниках та Акт приймання-передачі тепловоза з ремонту в 2-х примірниках;

5.11. У разі, якщо під час приймання результатів наданих послуг представником замовника буде виявлено недоліки у роботах та/або якість робіт не буде відповідати умовам договору, чинним в Україні ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам, затвердженим для таких видів послуг (або вимогам, яким такі послуги звичайно повинні відповідати), замовник має право відмовитися від підписання акту приймання-передачі наданих послуг та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту. У разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони.

6.1. Гарантійний термін на результат Послуг, що надається за цим договором складає 12 місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг;

6,2 Гарантiя не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт не дотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, в тому числі використання неякісних паливно-мастильних матеріалів.

6.3. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг з вини виконавця, замовник протягом п`яти календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це виконавця і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків;

6.4. Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначеному в акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця;

7.6.За невиконання або неналежне виконання умов цього договору винна сторона відшкодовує причинені таким невиконанням або неналежним виконанням збитки у порядку та у розмірах передбачених чинним законодавством та цим договором.

Додатком №1 до договору №1/100220 від 10.02.2020 визначено технічне завдання на роботи тепловозу ТГМ-4А №1885, в тому числі й "провести капiтальний ремонт дизеля 6ЧН21/21 в об`ємі КР-1" (а.с.16 т.1).

ТОВ «Олександрійський цукровий завод» платіжними дорученнями від 11.02.2020 №394 на суму 780 850,00 грн., від 03.04.2020 №1113 на суму 468 510,00 грн., від 19.05.2020 №1574 на суму 50 000,00 грн., від 05.06.2020 №1838 на суму 50 000,00 грн., від 11.06.2020 №1853 на суму 50 000,00 грн., від 26.06.2020 №2121 на суму 50000,00 грн. перерахував кошти ТОВ «Укртрансдизель» з призначенням платежу оплата за ремонт тепловозу зг рах №22 від 11.02.2020 у т.ч. ПДВ (а.с.17-20 т.1).

24.04.2020 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та ТОВ «Укртрансдизель» складено та підписано акт прийому в експлуатацію тепловоза ТГМ 4А №1885 після ремонту згідно договору №1/100220 від 10.02.2020 з ТОВ «Укртрансдизель» власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (а.с.21 т.1).

19.08.2020 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» надіслав на електронну пошту ТОВ «Укртрансдизель» листа №58 про виявлення в період гарантійного терміну постороннього стуку дизеля та просив прибути на виявлення поломки тепловоза ТГМ-4А (а.с.22-23 т.10).

25.08.2020 представники відповідача прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та 25-26.08.2020 розібрали дизель Тепловоза, однак Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами складено не було. Представники сторін у судовому засіданні підтверджують обставини явки представників відповідача та розібрання дизеля, однак звинувачують одна одну у не підписанні акту за результатами розбирання і огляду дизеля тепловоза.

27.08.2020 Головним інженером відповідача Майданюком Р.П. директору ТОВ «Укртрансдизель» надано "Звіт про відрядження на проведення огляду тепловоза ТГМ4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод», за 25-26.08.2020" (т.2 а.с.26) . Згідно із звітом ремонтною групою відповідача у складі головного інженера Майданюка Р.П., заступника директора з РРС Зелінського В.І. та в.о. майстра електроцеху ОСОБА_1 проведено роботи по виявленню причин виходу з ладу дизеля Тепловоза та встановлено,

що зі слів машиніста ОСОБА_2 19.08.2020 при проведенні маневрових робіт в дизелі з`явився сторонній звук, який було відзнято на телефон, після чого Тепловоз доїхав до депо і дизель заклинив;

що перед початком робіт було проведено візуальний огляд та запропоновано нач.залізничного цеху Янчук В.М. надати для огляду журнал технічного стану тепловоза ТУ-152, однак було надано зошит витрат палива та виконаних маневрових робіт, в якому не було відображено будь-яких записів про проведення технічного обслуговування;

що із запропонованого відеозапису видимим було лише грубе порушення правил експлуатації дизеля, який полягав у продовжені роботи з явно вираженим стуком дизеля;

що у ході розбирання дизеля установлені прихват поршня до втулки першого циліндра та руйнування шатунного вкладиша, менший прихват у другому циліндрі та задири поршня, задири по втулці циліндрів третього поршня і трищину в кришці циліндрів, у четвертому циліндрі разом з кришкою приїї знятті вийшов увесь комплект з втулкою, п`ятий циліндр мав незначні задири по втулці циліндрів;

що на території замовника представниками відповідача було складено Акт огляду Тепловоза, але представники позивача його відмовились підписати посилаючись на вісутність повноважень;

що при розбиранні дизеля встановлено відповідність його деталей карті замірів відповідача, складеній ним після ремонту дизеля;

що згідно з актом від 27.08.2020 №1 встановлено технічну непридатність мастила в дизелі;

що із форсунок дизеля придатними залишилися лише дві із шести;

За висновками цього звіту вихід з ладу дизеля стався внаслідок відсутності необхідного рівня води, його перегріву під час роботи, руху Тепловоза замість повної зупинки дизеля після виявлення несправності і наступних наслідків такого руху - заклинювання форсунок, розрідження масла паливом, руйнування вкладишів шатуна.

27.08.2020 у м. Христинівка (за місцезнаходженням відповідача) комісією у складі представників позивача (Руденко О.В., Думановський І.Б) та відповідача ( Зелінський Р.В. , Серветний В.Л. ) складено та підписано Акт про проведення контролю роботи форсунок тепловоза власності ТОВ "Олександрійський ЦЗ" ТГМ-4 №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила М14В2 на предмет придатності до експлуатації (т.1 а.с.58) згідно з яким із шести форсунок чотири виявилися розрегульованими та потребують ТО-3, мастило М14В2 не відповідає нормам для його використання через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

03.09.2020 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» звернулося листом №507 до ТОВ «ЕПКК «Юрекс» з проханням оглянути тепловоз ТГМ 4А №1885 та встановити причину виходу з ладу дизеля 6ЧН21/21 (а.с.42 т.1).

03.09.2020 між ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та ТОВ «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» укладено договір №439/20 на проведення робіт з незалежної експертизи відповідно до п.1.1 якого: предметом даного договору є визначення виконавцем причин виходу з ладу дизеля 6ЧН21/21, який встановлено на тепловозі ТГМ 4А №1885 на підставі листа від 03.09.2020 (а.с.33 т.1).

07.09.2020 представники відповідача повторно прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та за участю представників сторін і працівників ТОВ «ЕПКК «Юрекс» оглянули розібраний дизель Тепловоза, однак двосторонній Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами складено не було. Представники сторін у судовому засіданні підтверджують обставини явки представників відповідача та огляду розібраних деталей дизеля Тепловоза, однак звинувачують одна одну у не підписанні акту за результатами огляду дизеля.

07.09.2020 (у смт.Приютівка Олександрійського району по вул. Жовтнева, 15) ТОВ «Укртрансдизель» передано ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3) складені рукописним текстом і підписані представниками ТОВ «Укртрансдизель» в односторонньому порядку супровідний лист та доданий до нього Акт огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод». Згідно з Актом у огляді приймали участь: від відповідача - головний інженер Майданюка Р.П., заступника директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю.; від позивача - Журавльов Д.Г., начальник залізничного цеху Янчук В.М., машиністи тепловозу Руденко О.В. та Думановський І.Б., Тєрєхов О.А.; представники відповідача підписувати його відмовились. Також 07.09.2020 ТОВ «Укртрансдизель» складено в односторонньому порядку Акт повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885 для проведення лабораторного аналізу ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3), представники відповідача підписувати його відмовились (а.с. 48-52 т.2).

07.09.2020 складено протокол огляду колісного транспортного засобу Тепловоза ТГМ 4А №1885 з фототаблицею (а.с.24-29 т.1), який не підписаний представниками ТОВ «Укртрансдизель». Згідно з протоколом: у його складенні приймали участь експерти ТОВ «ЕПКК «Юрекс» (Тєрєхов О.А., Малихін С.А., Журавльов Д.Г.), представник ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (Янчук В.М.) та представники ТОВ «Укртрансдизель» (Зелінський І.В., Майданюк Р.П.); підписи представників ТОВ «Укртрансдизель» (Зелінського І.В., Майданюка Р.П.) на протоколі відсутні. Згідно з протоколом: оглядом дизеля на тепловозі встановлено, що на ньому відсутня гільза четвертого циліндра; біля тепловоза виявлені складені п`ять поршнів з шатунами та п`ять головок двигуна тепловоза і також одну гільзу четвертого циліндра з поздовжніми глибокими подряпинами; поршнi двигуна мають значнi застарiлi нашарування горiлого масла (нагари). На поршнi гiльзи першого цилiндра задiри, поздовжнi глибокi подряпини, а також менш значні на другому та третьому. На шатунних вкладишах сліди перегріву. Вкладиш першого цилiндра зруйнований. На колiнчатому валi зношена перша шатунна шийка. На внутрiшнiй поверхнi картера, пiд першим, другим та третім циліндрах, а також в фiльтрi грубого очищення масла шатунного вкладиша першого цилiндра. Прослаблене посадочне гніздо гільзи четвертого циліндра. Воно пошкоджене корозією, не притерте, має залишки герметика. Мокрий впускний колектор. В головцi третього цилiндра виявлено трiщини, в головці другого - слід від удару поршня. Палець в поршні другого циліндра прослаблений і повертається в поршні. Паливний трубопровід не герметичний, що призводить до "завоздушення" паливної системи. Сліди "перегріву" двигуна на гільзах та поршнях не виявлено. Згiдно "Акту про проведення контролю роботи форсунок тепловозу власності ТОВ "Олександрійський ЦЗ" ТГМ4А №1885 та проведення лабораторних аналiзiв мастила M14B2 па предмет придатностi до експлуатацiї" вiд 27 серпня 2020 року, масло М14В2, яке використовувалося при експлуатації, не вiдповiдає нормам для його використання, через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

07.09.2020 платіжним дорученням №2991 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» перерахував «Експертно правовій консалтинговій компанії «Юрекс» кошти в розмірі 17 200,00 грн. з призначенням платежу: оплата за експертизу двигуна тепловоза зг рах№30-20 від 03.09.2020 без ПДВ (а.с.34 т.1).

08.09.2020 членами ремонтної бригади ТОВ «Укртрансдизель» (у складі головний інженер Майданюк Р.П., заступник директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю.) складено доповідну записку про відрядження ТОВ «Олександрійський цукровий завод» для огляду тепловоза ТГМ-4А №1885 на лист Замовника ТОВ «Олександрійський цукровий завод» №508 від 03.09.20209 (а.с.28 т.2), згідно з якою представники ТОВ «ЕПКК «Юрекс» не пред`явили будь-яких документів щодо їх повноважень і кваліфікації як експертів, разом з представниками позивача відмовились скласти як тристоронній акт огляду дизеля Тепловоза, так і Акт відповідального збереження вузлів, які можуть слугувати предметом вивчення при врегулюванні спору, у зв`язку з чим представники відповідача вимушені були скласти такий акт в односторонньому порядку та зареєстрували його у позивача.

16.09.2020 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» надіслав ТОВ «Укртрансдизель» супровідним листом №537 протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020 для підписання і повернення (а.с.30 т.1).

18.09.2020 за №1/180920 ТОВ «Укртрансдизель» надав письмову відповідь ТОВ «Олександрійський цукровий завод», в якій вказав не незгоду з викладеним та перелічив усі невідповідності у складаному ТОВ «ЕПКК «Юрекс» і ТОВ «Олександрійський цукровий завод» протоколі огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020 та надав обґрунтовані заперечення викладеному в цьому протоколі. Як результат розгляду відповідач висловив готовність підписати протокол з урахуванням викладених заперечень та поставив позивачу до відома порушення ним пунктів 6.2 і 6.3 Договору, у зв`язку з чим "має повне право на зняття гарантійних зобов`язань в повному обсязі" (а.с.31 т.1).

24.09.2020 ТОВ «ЕПКК «Юрекс» складено звіт №458/20 про оцінку транспортного засобу (а.с.35-56 т.1), згідно з яким головною причиною виходу з ладу дизеля вказано несправності дизельних форсунок.

06.10.2020 №576 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» на адресу ТОВ «Укртрансдизель» направило претензію про усунення недоліків у виконаній роботі (а.с.57 т.1), у якій зазначено, що "в період гарантійного терміну виявлено посторонній звук дизеля, тепловоз заглушено на естакаді"; що у листі від 19.09.2020 №1/180920 відповідач відмовився від взятих на себе гарантійних зобов`язань, спираючись нібито на невиконання Інструкції з експлуатації вузлів тепловоза та їх технічного обслуговування, що факт невиконання цієї Інструкції спростовується звітом про оцінку транспортного засобу ТОВ «ЕПКК «Юрекс» від 24.09.2020 №458/20; що відповідно до п.6.4 Договору та ст.10 Закону України "Про захист прав споживачів просить безоплатно усунути зазначені недоліки у виконаній роботі у 10-ти денний строк; що у разі невиконання вимоги змушений буде звернутися до суду з вимогою про відшкодування збитків

22.10.2020 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (замовник) та Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна (виконавець) уклали договір №892.20/лф з додатками №1, 2 на виконання роботи, затверджено технічне завдання та погоджено договірну ціну відповідно до якого: п.1.1. замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання на виконання роботи замовника: "Проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211ДЗ №6164 (код за ДК021:2015-71319000-7 "Експертні послуги")", з оформленням висновку експертів, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином проведені виконавцем роботи за даним договором (а.с.60 т.1).

Платіжними дорученнями від 23.10.2020 №3810 на суму 14 907,60 грн. та від 29.01.2021 №348 на суму 34 784,40 грн. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» перерахувало Дніпровському національному університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна кошти з призначенням платежу: оплата за договором 892.20/лф від 22.10.2020 проведення експертного дослідження техн.. стану дизеля рах№95 від 21.01.2021(а.с.67-68 т.1).

26.10.2020 за №1/261020 ТОВ «Укртрансдизель» направив ТОВ «Олександрійський цукровий завод» відповідь на претензію (а.с.58 т.1), у якій повідомив, що звіт ТОВ «ЕПКК «Юрекс» від 24.09.2020 №458/20 не є висновком експерта; що висновки у цьому звіті сумнівні з точки зору їх компетентності; що у звіті не враховані вимоги нормативних актів (перелічено); що відповідачем вже було вказано власну позицію стосовно причин виходу з ладу дизеля - у зв`язку з чим відповідач "залишає претензію без задоволення" та в свою чергу вимагає сплати 8 873,46 грн. пені, інфляційних та 3% річних.

17.11.2020 за №662 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» листом повідомило ТОВ «Укртрансдизель» про необхідність з`явитися 23.11.2020 до ТОВ «Олександрійський цукровий завод» для вирішення питання про якість ремонту ТГМ-4А в об`ємі КР-1 та виходу з ладу двигуна 6ЧН21/21 з участю експертів з відповідними сертифікатами в галузі залізничного транспорту (а.с.69 т.1). 18.11.2020 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» на електронну адресу ТОВ «Укртрансдизель» направило повідомлення про проведення 23.11.2020 експертизи за участю кваліфікованих фахівців в залізничній галузі (а.с.70 т.1). Докази вручення цих повідомлень відповідачу відсутні, однак відповідач не заперечує обставину про те, що він знав про дату чергового обстеження Тепловоза за участю експерта.

30.12.2020 за №3/20 судовим експертом Болжеларським Я.В. складено "Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164" (т.1 а.с.71-198, далі - експертний висновок). З експертного висновку вбачається, що 19.10.2019 за №618 ТОВ "Олександрійський цукровий завод" у особі комерційного директора Третяка Л.Л. направило до Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна про виконання експертного дослідження технічного стану дизеля Тепловоза; що 22.10.2020 між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна та ТОВ "Олександрійський цукровий завод" було укладено договір №892.20/ЛФ на проведення експертного дослідження технічного стану дизеля Тепловоза; що 23.11.2020 позивачем надано доступ до об`єкта дослідження; що 23.11.2020 за №667 листом ТОВ "Олександрійський цукровий завод" було направлено та 25.11.2020 надійшли на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна матеріали в кількості 27 аркушів, які були отримані від ТОВ "Укртрансдизель"; що на вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:

1. У якому технічному cтaнi знаходиться дизель 21lДЗ №6164 тепловоза ТГМ4А №1885 на момент огляду його експертами i чи відповідає цей стан вимогам вiдповiдних нормативних документiв?

2. У якому технічному стані знаходився дизель 2l l ДЗ №6164 тепловоза ТГМ4А №1885 па момент передачi його ТзОВ "Олександрійський цукровий завод" пiсля проведення капiтального ремонтy i чи вiдповiдає цей стан вимогам вiдповiдних Нормативних документiв?

3. Чи вiдповiдали дії працiвникiв ТОВ "Укртрансдизель" вимогам нормативних документiв при проведеннi капiтального peмoнтy дизеля 211Д3 №6l64 тепловоза ТГМ4А №l885? Якщо нi, то у чому саме проявилась дана невiдповiднiсть?

4. Яка безпосередня технiчна причина та яка послiдовнiсть промiжних технiчних причин, що призвели до виходу з ладу дизеля 211ДЗ №6l64 тепловоза ТГМ4А №l885?

5. Чя можливо вiдновлення справного стану дизеля 21lД3 №6l64 тепловоза ТГМ4А №1885? Якщо так, то який об`єм ремонтних робiт необхiдно при цьому виконати?

б. Чи зобов`язаний Замовник виконувати правила технiчного обслуговування та експлyатацiї в перiод гарантiйного терміну? Якщо так, то якi i коли? Якщо нi то чим це регламентується?

7. Чи повинен машинiст тепловозу в ходi експлуатацiї контролювати роботy ycix систем роботи тепловоза, слідкувати за рівнем охолоджувальної рідини, мастила i т.д., та якi дiї машинiста в разi виникнення проблеми в роботi дизеля або iнших систем та агрегатiв тепловоза?

8. За яких обставин на Baшy думку в данiй ситуацiї шатунна шийка колiнчастого валу №93 могла вийти з ремонтного розмiру P1 (градацiї) дiаметр 133.85 за розмiр нижчий максимально допустимого 132.3, а також причина утворення трiщини кришки ІІІ-го цилiндра i приварки цилiндрової кришки IV-го цилiндра до втулки цилiндра. При цьому згiдно аналiзу мастила наявнiсть води - вiдсутня, а зауважень щодо тиску мастила не було. Олива розрiджена дизельним паливом?

9. Чи можливо зробити повноцiнний експертпий висновок, якщо об`єкт дослiдження (а саме дизель) знаходиться не невiдповiдальному збереженi в незацiкавленої стороньої органiзацiї, а замiри пiсля виходу з ладу дизеля в присутностi ТОВ ЕПКК "Юрекс" не проводились в зв`язку з їx вiдмовою?

що вихідні дані Вихiднi данi отриманi з матерiалiв, які наданi на дослiдження, технiчної та довiдкової лiтератyри та при оглядi дизеля 2l1 ДЗ №6164, проведеного 23.l l.2020.

02.01.2020 між ТОВ «Агроальянс ЛТД» та ТОВ «Олександрійський цукровий завод» укладено договір №048/2020-ЗАЛ надання послуг, відповідно до якого:

п.1.1. За даним договором виконавець зобов`язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, в порядку та на умовах визначених в даному договорі.

п.1.1.1. Вид послуг - послуги перевезення вантажу тепловозом марки ТГМ4А заводський номер 1885 (а.с.268 т.1).

01.09.2020 вих.№01/09-3, 01.10.2020 вих.№01/10-1, 02.11.2020 вих.№02/11-22, 01.12.2020 вих.№01/12-7, 04.01.2021 вих.№01/01-3, 01.02.2021 вих.№01/02-9 ТОВ «Агроальянс ЛТД» до ТОВ «Олександрійський цукровий завод» подано заявки на здійснення перевезення вантажу (а.с.271-277, т.1).

05.10.2020 вих№345, 04.11.2020 вих.№357, 03.12.2020 вих№368, 05.01.2021 вих.№3, 03.02.2021 вих.№28 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» надавало відповіді ТОВ «Агроальянс ЛТД» та повідомляло про неможливість використання тепловозу ТГМ4А заводський номер 1885 за його цільовим призначенням (а.с. 278-282 т.1).

11.02.2021 ТОВ «Олександрійський цукровий завод» направило ТОВ «Укртрансдизель» претензію №11-2 щодо виконання договору надання послуг від 10.02.2020 №1/100220 (а.с.200 т.1).

17.03.2021 ТОВ «Автомаш-Маркетинг» за вих. № 39/054 надало ТОВ «Укртрансдизель» довідку маркування поршня 0210.12.001-5 та інформацію для маркування (а.с.53 т.2).

05.03.2021 ТОВ «Укртрансдизель» направило ТОВ «Олександрійський цукровий завод» лист-повідомлення №1/050321 про зупинення розгляду претензії від 11.02.2021 вих.№11-2 до фактичного отримання належно завірених копій документів доданих до звіту ТЗ458/0 від 24.09.2020 та висновку експерта №614 від 30.12.2020 (а.с.201 т.1).

25.03.2021 за вх.№5115/21 до суду надійшов позов від 18.03.2021, що розглядається.

09.09.2021 судовим експертом Кузяшиним А.Я. надано висновок експерта №2701 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи по господарській справі 925/400/21 (а.с.118-124т.2).

10. При вирішенні спору судом застосовано наступні норми законодавства.

Згідно з Цивільним кодексом України:

ч.1, п.1 ч.2 ст.11. Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини;

ст.15. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства;

ст.22. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.

ч.1 і 2 ст.509. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу;

ч.1 ст.526. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться;

ст.610. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання);

ч.1 ст.837. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

ст.839. Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

ст. 853 1. Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 2. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). 3. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. 4. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

ст.857. Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

ст.858. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

ст.859. Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

ст.860. Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з Господарським процесуальним кодексом України:

ч.3. ст.13. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;

ст.73. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

ч.1, 3 і 4 ст.74. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

ч.1 ст.76. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (…);

ст. 77. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

ч.1 і 2 ст.80. Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

ч.1 ст.82. Письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням.

ст.94. Речові докази до набрання рішенням законної сили зберігаються в матеріалах справи або за окремим описом здаються до камери схову речових доказів суду. Речові докази, що не можуть бути доставлені до суду, зберігаються за їх місцезнаходженням. Речові докази повинні бути докладно описані у протоколі огляду і, за необхідності та можливості, їх суттєві особливості сфотографовані або зафіксовані у відеозапису, або в інший аналогічний спосіб, після чого вони підлягають опечатуванню. Протоколи огляду та зображення речового доказу додаються до матеріалів справи. Суд вживає заходів для забезпечення зберігання речових доказів у незмінному стані.

ст.101. Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5 (далі - Інструкція №53/5):

1.1. Призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Терміни, що використовуються в цій Інструкції, вживаються у значеннях, наведених у Кримінальному процесуальному, Цивільному процесуальному, Господарському процесуальному кодексах України, Кодексі України про адміністративні правопорушення, Кодексі адміністративного судочинства України та Митному кодексі України.

1.2. Основними видами (підвидами) експертизи є(…)

1.2.2. Інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів; інженерно-механічна; водно-технічна; авіаційно-технічна.

1.4. Під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

1.7. Експертизи та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюються з урахуванням обмежень, передбачених статтею 7 Закону України "Про судову експертизу".

1.8. Підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом, в якому обов`язково зазначаються її реквізити, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню.

В інших випадках проводиться експертне дослідження, підставою для якого є договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовою заявою (листом) замовника (юридичної або фізичної особи), з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються.

Результати проведення експертиз та експертних досліджень викладаються у письмовому документі - висновку експерта.

1.10. При проведенні експертиз в експертній установі організаційне, матеріально-технічне забезпечення їх виконання, контроль за своєчасним проведенням і за дотриманням законів та інших нормативно-правових актів з питань експертизи покладається на керівника експертної установи.

1.11. Якщо експерт здійснює судово-експертну діяльність у складі юридичної особи, що не є державною спеціалізованою установою, організаційне, матеріально-технічне забезпечення виконання експертиз та контроль за своєчасним їх проведенням покладаються на її керівника.

1.12. Експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року № 3505/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за № 1431/20169.

3.1. Експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.

3.3. У документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.(…) Орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи, наведено в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5) (далі - Рекомендації).

3.4. Вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків.

Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо.

4.12. Висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).

У вступній частині висновку експерта зазначаються: дата надходження документа про призначення експертизи (залучення експерта); найменування експертної установи та/або ім`я, прізвище, по батькові експерта; документ про призначення експертизи (залучення експерта), його найменування і дата складання, найменування органу та/або посада і прізвище особи, який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта); справа, за якою вона призначена (кримінальна, про адміністративне правопорушення, цивільна, господарська, адміністративна тощо, номер справи), або стаття закону, якою передбачено надання висновку експерта (у разі наявності); перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження); відомості про надані матеріали (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів);(…)

перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення експертизи (залучення експерта)), які поставлено на вирішення експертизи; якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям; якщо поставлено декілька питань, експерт має право згрупувати їх і викласти в послідовності, яка забезпечує найдоцільніший порядок дослідження; якщо деякі питання, що містяться у документі про призначення експертизи (залучення експерта), вирішувались при проведенні експертиз різних видів, - відомості (експертна установа, номер та дата висновку) про ці експертизи; якщо питання, які поставлені на вирішення експертизи, доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений у документі про призначення експертизи (залучення експерта), - зазначається, у якому порядку вирішуватимуться ці питання;

питання, які вирішуються експертом у порядку експертної ініціативи (якщо таке розглядалось);

дані про експерта (експертів): прізвище, ім`я та по батькові, посада, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, освіта, освітньо-кваліфікаційний рівень, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, дата та номер видачі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, ким видано та строк дії;

попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України;

інформація про те, що висновок підготовлений для подання до суду або долучення до матеріалів кримінального провадження (у разі проведення експертизи на підставі письмового звернення особи, яке містить таку інформацію);(…)

нормативні акти, методики, рекомендована науково-технічна та довідкова література з Переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 30 липня 2010 року № 1722/5, інші інформаційні джерела, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань, за правилами бібліографічного опису, із зазначенням реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз, який ведеться відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 року за № 924/15615.

4.13. У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження. Опис процесу застосовування інструментальних методів дослідження та проведення експертних експериментів можуть обмежуватись викладенням кінцевих результатів. У зазначених випадках графіки, діаграми, таблиці, матеріали експертних експериментів мають зберігатись у наглядових експертних провадженнях і на вимогу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), можуть надаватись їм для ознайомлення.

За наявності в документі про призначення експертизи (залучення експерта) питань, які не належать до предмета експертизи або не входять до компетенції експерта, указуються причини, з яких ці питання не можуть бути вирішені.(…)

4.14. У заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити. Якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладені у дослідницькій частині.

4.15. Висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який (які) проводив(ли) дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків. Якщо до висновку експерта додаються фототаблиці, креслення, схеми, діаграми тощо, вони також підписуються експертом (експертами); підписи засвідчуються відбитком печатки експертної установи.

Якщо експерт не є працівником державної спеціалізованої установи і працює на професійній основі самостійно, він засвідчує наданий ним висновок своїм підписом і печаткою із зазначенням реєстраційного номера облікової картки платника податків (ідентифікаційного номера) або серії та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків).(…)

Згідно з Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5)

3.1. Основними завданнями залізнично-транспортної експертизи є:

3.1.1. Вирішення діагностичних задач:

дослідження технічного стану елементів інженерного обладнання верхньої та нижньої будов залізничної колії;

дослідження технічного стану ходових частин та конструкцій рухомого складу залізничного транспорту;

3.1.2. Вирішення ситуаційних задач:

дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди при відмові механізму керування процесами перевезень (дослідження фактичних дій учасників ЗТП та встановлення відповідності цих дій вимогам нормативних документів);

3.2. Орієнтовний перелік вирішуваних питань:

До пункту 3.1.2:

Якими положеннями нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, повинні були керуватися посадові особи локомотивного (вагонного) господарства у процесі технічного утримання (ремонту) рухомого складу?

Чи мала місце невідповідність дій посадових осіб локомотивного (вагонного) господарства вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, в процесі технічного утримання (ремонту) рухомого складу (якщо мала, то у чому саме полягає ця невідповідність)?

3.3. У документі про призначення залізнично-транспортної експертизи (залучення експерта) зазначаються фактичні дії учасників залізнично-транспортної пригоди.

Для виконання експертизи залежно від задач, які вирішуються, повинні бути надані:

різноманітні деталі, вилучені з місця події у зв`язку з відновлювальними роботами;

фотознімки загального вигляду місця пригоди, пошкодженої ділянки колії і рухомого складу, окремих їх вузлів та деталей;

фотознімки сторонніх предметів;

ескізи зламаних деталей із зазначенням дефектів, тріщин тощо;

фотознімки вагонів, завантаження яких не відповідає вимогам нормативних документів;

акти огляду та вимірювання параметрів рейкової колії, стрілочних переводів, вагонів, які зійшли з рейок, пристроїв та споруд, тягового рухомого складу тощо із зазначенням відхилень від норм їх утримання та пошкоджень, що утворились у результаті спрацювання механізму ЗТП;

акти контрольної перевірки автогальм вагонів, які залишились (утримались) на рейках;

акти технічного стану та роботи технічних засобів безпеки руху (сигналізації, централізації, блокування, радіозв`язку, автоматичної локомотивної сигналізації тощо), що мають стосунок до ЗТП;

акти про пошкодження рухомого складу;

Відповідно до Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах (у наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 № 3505/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 07.09.2015 № 1659/5)

1. Ця Інструкція визначає особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах (далі - судовий експерт), а також порядок здійснення контролю за дотриманням цими експертами вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та методик проведення судових експертиз.

2. Призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам, їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України, Цивільним процесуальним кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Митним кодексом України, Законами України «Про судову експертизу», «Про виконавче провадження», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами), а також іншими нормативно-правовими актами з питань судової експертизи та цією Інструкцією.

3. Ця Інструкція поширюється на судових експертів, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів.

1. Судовий експерт має право:

10) проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законодавством України.

4. Судовому експерту забороняється:

3) вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта, а також для з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами;

6) приймати до виконання проведення експертизи, якщо її проведення не доручено йому особисто.

1. Обов`язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз.(..)

3. У письмових висновках експерта, крім даних, передбачених чинним законодавством, обов`язково зазначаються номер, дата видачі і строк дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта.

4. Судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

14. Залежно від характеру звернення за результатами його виконання відповідно до вимог процесуального законодавства України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами), складаються такі підсумкові документи: «Висновок експерта», «Повідомлення про неможливість надання висновку», які виготовляються у двох примірниках, один з яких залишається у судового експерта.

Підсумковий документ, а також клопотання судового експерта оформлюються на бланку судового експерта, що не працює у державній спеціалізованій експертній установі (далі - бланк судового експерта), зразок та опис якого наведено у додатку 4 до цієї Інструкції.

У разі проведення експертизи двома і більше судовими експертами бланк судового експерта не використовується, а зазначаються реквізити усіх судових експертів.

Підсумковий документ та додатки до нього (схеми, картограми, фотографії тощо) підписуються судовим експертом та засвідчуються його печаткою (у разі наявності).

7. Предметом планової перевірки діяльності судового експерта є встановлення(…)

6) відповідності висновків вимогам нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та методикам проведення судових експертиз шляхом проведення їх аналізу.

8. Якщо експертом укладено договір про співпрацю з державною спеціалізованою установою, аналізу підлягають висновки, виконані ним поза межами державної спеціалізованої установи.

11. Аналізуючи установлені у справі обставини та вищевказані норми чинного законодавства (в тому числі й умови Договору) суд приходить до таких висновків.

11.1. Сторони у судовому засіданні визнають факт явки 25.08.2020 представників відповідача за місцезнаходженням позивача (і Тепловоза) для з`ясування обставин та причин виходу з ладу дизеля Тепловоза, а також факт розібрання дизеля (зняття окремих вузлів та деталей), тому цю обставину суд вважає доведеною. Ці факти також підтверджуються такими односторонніми доказами сторін як: "Звіт про відрядження на проведення огляду тепловоза ТГМ4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод» від 27.08.2020 складений головним інженером відповідача Майданюком Р.П. (доказ відповідача); протокол огляду колісного транспортного засобу Тепловоза ТГМ 4А №1885 від 07.09.2020, складений представниками позивача та ТОВ «ЕПКК «Юрекс» (доказ позивача, в тій частині, яка він відображає обставину дослідження вже розібраного дизеля).

Первісно позивач приховав ці факти, оскільки позовна заява про ці важливі обставини відомостей не містить взагалі.

Однак ці обставини мають вирішальне значення у спорі, оскільки згідно з п.6.3 Договору у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг з вини виконавця, замовник протягом п`яти календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це виконавця і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків.

Так, позивач повідомив відповідача негайно, 19.08.2020; відповідач з`явився 25.08.2020 - суд вважає, що явка відповідача була в межах розумних строків. Однак сторонами не складено двостороннього акта, як це передбачено Договором, що об`єктивно вказує на виникнення між ними спору.

Згідно із ч.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Оскільки позивач у момент виявлення недоліків (виходу з ладу) дизеля Тепловоза вважав винним відповідача (у зв`язку з чим викликав його представників листом від 19.08.2020) і вважає винним ідповідача на даний час (у зв`язку з чим ним пред`явлено позов), то саме позивач є прямо зацікавленим у фіксації факту порушення, зокрема, і складенні відповідних актів, однак він (дозволивши розібрати дизель 25-26.08.2020) не склав будь-якого документа ні за участю відповідача, ні в односторонньому порядку, не вжив заходів до фіксації доказів, як і не надав суду будь-яких доказів ухилення відповідача від складення актів та фіксації доказів, не поставив відповідачу вимоги про проведення експертизи.

Суд наголошує, що Договір не передбачає порядку фіксації доказів для даного випадку, але за обставин виникнення спору позивачем повинна була бути застосована аналогія ст.94 ГПК України у їх фіксації (складенні вузлів та деталей в одному місці і опечатуванні їх місця зберігання) як це й було запропоновано відповідачем, або ж використано порядок забезпечення доказів, передбачений ст.110-112 ГПК України.

Навпаки, відповідач надав доказ (доповідна записка від 27.08.2020, т.2 а.с.26) тому, що його представники після розібрання дизеля, пропонували і скласти відповідний акт, і опечатати зняті вузли та деталі. Більш того, в доповідній записці відповідач вказує на підписаний обома сторонами акт перевірки форсунок (т.1 а.с.56, наданий позивачем) - тому суд приймає доповідну записку відповідача від 27.08.2020 як доказ виходячи з вимог ст.79 ГПК України, оскільки доказ, наданий на підтвердження цих обставини, є більш вірогідним, ніж взагалі не надані докази на їх спростування. Крім того, суд приймає цей доказ і з тієї обставини, що позивач обставиниявки відповідача та розібрання дизеля первісно від суду приховав та визнав їх у ході судового засідання.

При цьому істотною обставиною у вирішенні цього спору є правила поведінки сторін у разі виявлення недоліків у виконаній роботі, визначені у п.5.11 Договору. І хоча вони передбачені для такого випадку у період після виконання робіт (а не у період перебігу гарантійного терміну), вони по аналогії права повинні були бути застосовані і для спірного випадку (оскільки інші просто відсутні у законодавстві чи безпосередньо у договорі, і оскільки таку ж відсилочну аналогію до ст.857 ЦК України передбачено ч.1 ст.859 ЦК України).

Ці правила п.5.11 Договору передбачають, що "зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту. У разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору."

Істотними у цих правилах є три умови, які впливають на вирішення цього спору:

1) акт складається замовником і надається виконавцеві (тобто написати текст акту 25-26.08.2020 повинен був саме позивач і надати його відповідачу, але він цього не зробив);

2) сторони передбачили Договором умову, що недоліки усуває саме відповідач (тобто застосування п.3 ч.1 ст.858 Цивільного кодексу України неможливе - позивач не мав права до вирішення спору про винну особу самостійно усувати недоліки-поломку дизеля Тепловоза, як він це зробив у ході розгляду справи);

3) у разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації. Тобто навіть якби був складений позивачем акт 25-26.08.2020, з яким відповідач не погодився (як надалі було складено протокол 07.09.2020) то будь-яка компетентна організація могла бути залучена лише за взаємною згодою сторін, а не в односторонньому порядку позивачем, як це було зроблено стосовно ТОВ "ЕПКК "Юрекс" та Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря - якби цю норму Договору позивачем було дотримано, то у ході такого взаємного погодження і було б з`ясовано як некомпетентність представників ТОВ "ЕПКК "Юрекс", так і порушення порядку залучення експерта Болжеларського Я.В. до проведення експертного дослідження).

Саме ці порушення позивача призвели до втрати ним доказів, на підставі яких судом могли б бути установлені причини виходу з ладу дизеля Тепловоза (зокрема і шляхом проведення експертизи вузлів та деталей) та особа, винна у їх допущенні.

Відсутність доказів причин поломки дизеля Тепловоза та відсутність доказів вини відповідача є підставою для відмови у задоволенні вимоги стягнути з відповідача на користь позивача збитки, завдані внаслідок неналежного виконання договірних зобов`язань в частині суми 1 561 700,00 грн. - загальна вартість капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885 з урахуванням витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали.

Більш того, позивач самостійно свідомо унеможливив отримання таких доказів, самостійно виконавши ремонт дизеля Тепловоза, не маючи на це будь-якого передбаченого законом чи договором права. Виходячи з умов Договору і закону позивач у процесі вирішення спору мав право дійти до моменту виявлення винної особи у недоліках (у виході з ладу) дизеля шляхом проведення експертизи.

У зв`язку з не складенням 25-26.08.2020 двостороннього акта із вказівкою недоліків і строків їх усунення у відповідача не розпочався відлік 10-ти денного строку для усунення недоліків відповідачем (п.6.4 Договору).

Якщо навіть припустити наявність вини відповідача у недоліках по ремонту дизеля (як вважає позивач), то у такому разі у позивача виникло право вимагати від відповідача провести його гарантійний ремонт (виходячи з вимог ч.1 ст.858 ЦК України та п.6.4 Договору), але не право виконати ремонт за свій рахунок і вимагати відшкодування збитків - таке право виникло б за наявності двох умов: закінчення 10-тиденного строку та прийняття "рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця"

11.2. Що стосується документів, які були складені 07.09.2020 за результатами повторного огляду представниками сторін вже розібраного дизеля Тепловоза, то суд їх оцінює наступним чином.

2.1. Дизель вже був розібраний і можливість ідентифікації вузлів і деталей, які знаходились окремо від дизеля на відповідність тим, які були з нього вилучені. фактично була втрачена, тобто доказ їх відповідності відсутній.

2.2. Однак, навіть якщо припустити, що представники сторін визнали їх ідентичними тим, які були зняті 25-26.08.2020, то і в цьому випадку дефектами доказовості цих документів є наступне:

а) щодо складених рукописним текстом і підписаних представниками ТОВ «Укртрансдизель» в односторонньому порядку супровідного листа з доданим до нього Актом огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод», Акту повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885 - то вони дійсно були складені 07.09.2020 і зареєстровані у позивача. Вони є доказами добросовісності дій відповідача, намаганням відповідача врегульовувати спір у передбачений законом і Договором у спосіб. Також вони є доказами недобросовісного ухилення позивача від складання тих документів, складати які повинен був саме позивач згідно з Договором;

б) щодо протоколу огляду колісного транспортного засобу Тепловоза ТГМ 4А №1885 з фототаблицею (а.с.24-29 т.1), який складений і підписаний представниками позивача і ТОВ «ЕПКК «Юрекс» - то він не був фізично складений у день 07.09.2020, оскільки цього ж дня повинен був бути вручений представникам відповідача або ж відправлений поштою (але не пізніше наступного дня), докази чому відсутні. Фактичну дату і спосіб його відправки позивачем відповідачу сторонами не доведено, однак відповідач визнає, що його відправлено 15.09.2020 за №558 (т.1 а.с.31), та надає відповідь на нього 18.09.2020. Лист же позивача датований 16.09.2020 за №537 (т.1 а.с.30) При цьому суд наголошує на тому, що протокол огляду містить взаємовиключні записи про те, що "На шатунних вкладишах сліди перегріву." та що "Сліди "перегріву" двигуна на гільзах та поршнях не виявлено" - а саме перегрів дизеля і, як наслідок, вихід його з ладу - і є предметом спору сторін.

в) щодо письмової відповіді ТОВ «Укртрансдизель» від 18.09.2020 №1/180920 (а.с.31 т.1), у якій відповідачем викладено не згоду із записами у протоколі огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020 - то його можна було б оцінювати як передбачену п.5.11 Договору "незгоду виконавця із змістом цього акту". Крім того відповідь начеб-то свідчить про відмову відповідача виконувати гарантійний ремонт.

Однак, після складення цих трьох документів (вказаних у підпунктах "а", "б" і "в" цього пункту) за правилами п.5.11 Договору сторони за взаємною згодою повинні були б залучити представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору про винну особу. Оскільки експертну організацію не було залучено для проведення експертизи, то ці документи не визнаються судом доказами вини відповідача.

Лише після вирішення спору і встановлення вини відповідача: 1) відповідач згідно з Договором зобов`язаний був би усунути недоліки у десятиденний строк за власний рахунок і власними силами - до закінчення 10-ти денного строку у позивача не виникає права відмовитись від Договору, не виникає права виконати ремонт за свій рахунок і права вимагати відшкодування збитків; 2) відповідач міг відмовитись від виконання робіт і тоді у позивача виникає право відмовитись від Договору і виконати ремонт за свій рахунок - до цього моменту відповідач не мав права відмовитись від виконання Договору в односторонньому порядку у листі від 18.09.2020, а у позивача не виникло будь-якого права у зв`язку з такою відмовою у листі від 18.09.2020.

Але суд повторює, що усе це при умові, якби суд визнав той факт, що на момент 07.09.2020 докази є не втраченими.

11.3. Експертний висновок ("Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164"від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В.) як основний доказ позивача, яким він доводить вину відповідача у недоліках його роботи з ремонту Тепловоза, суд відповідно до ст77 ГПК України відхиляє як такий, що отримано з порушенням закону, з наступних мотивів.

11.3.1. У порушення п.5.11 Договору експерта Болжеларського Я.В. не було обрано за згодою обох сторін. Так, крім того, що відсутні докази вручення листів позивача від 17.11.2020 і від 18.11.2020 відповідачу, у них відсутнє зазначення про те, якого саме експерта (експертну установу) позивач пропонує відповідачу на погодження для проведення експертизи. Відповідь на ці листи відповідачем не надано взагалі. Отже кандидатура (особа) експерта Болжеларського Я.В. не була погоджена сторонами.

11.3.2. У порушення п.1.8 Інструкції 53/5:

а) договір від 22.10.2020 на проведення експертизи позивачем укладено з юридичною особою (Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна), яка не є державною спеціалізованою експертною установою. В даному випадку договір мав бути укладений позивачем безпосередньо з експертом Болжеларським Я.В. (ст.7-1 Закону України "Про судову експертизу");

б) договір повинен був бути укладений "за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом", тобто за письмовим зверненням позивача до Болжеларського Я.В. з посиланням на норму закону. Однак такий лист у справі відсутній, як і відсутній взагалі будь-який лист-звернення до Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна про призначення експертизи - про наявність такого листа позивача від 21.10.2019 на адресу філії юридичної особи лише згадується у експертному висновку (т.1 а.с.71);

в) відсутній документ позивача, який визначає "перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню".

Так, з наданих у справу матеріалів суд приходить до висновку, що експерт Болжеларський Я.Б. самостійно визначив той перелік питань, які він вирішував, що є порушенням також п.4.12 Інструкції №53/5.

Експертний висновок не містить вихідних даних щодо конкретних документів, які були йому надані для проведення експертизи (при цьому документ має містити дату, номер, видавника, підпис, розшифруванням посади та особи підписанта). Більш того, в експертному висновку вказано, що на експертизу листом позивача від 23.11.2020 №667 надано документи "в кількості 27 аркушів, що отримані від ТОВ «Укртрансдизель», які просять використати їх для експертного дослідження". Надання цих 27 аркушів відповідачем заперечується, позивачем будь-яких доказів їх надання безпосередньо експерту суду не надано, отже факт не доведено. Зокрема, відповідач заперечує факт існування такого документа як "калькуляція" на яку здійснено посилання в експертному висновку на сторінці 16 (т.1 а.с.78 зворот).

При цьому суд звертає особливу увагу на тій обставині, що згідно з експертним висновком матеріали в кількості 27 аркушів ТОВ "Олександрійський цукровий завод" було направлено листом від 23.11.2020 за №667 та надійшли на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна 25.11.2020 - тобто при проведенні огляду дизеля Тепловоза у експерта Болжеларського Я.В. не було на руках документів

Не дотримано вимог п.3.4 Інструкції 53/5, згідно з якою вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків. Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо. Як вбачається з експертного висновку ні протоколу відбору зразків, ні переліку об`єктів для дослідження, ні упаковки в якій об`єкти зберігалися - не було, отже експертиза не могла проводитися.

11.3.3. У порушення п.4.12 Інструкції №53/5 експертизу проведено без використання будь-якої атестованої та зареєстрованої в установленому постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2008 №595 методики її проведення - експертний висновок повинен містити зазначення реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз, який ведеться відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 року за № 924/15615.

Доводи позивача і експерта Болжеларського Я.В. про те, що експертиза може проводитися без застосування будь-якої затвердженої Мін`юстом України методики, із застосуванням загальних принципів проведення експертизи, суд вважає такими, що суперечать положенням Інструкції №53/5 та ст.8 Закону України "Про судову експертизу". Якщо експертом Болжеларським Я.В. розробляється методика, яка була застосована при складенні експертного висновку, то вона повинна була бути атестована та зареєстрована і прямо вказана у експертному висновку. Суд погоджується з доводами експерта Болжеларського Я.В. про те, що визначення способу проведення

експертизи є компетенцією експерта, однак таке його право не виключає і не заміняє обов`язку після обрання спососбу проведення експертизи застосувати атестовану та зареєстровану методику її проведення.

11.3.4. Деталі, фотографічні зображення яких містяться в експертному висновку, не відповідають карті замірів (сторінка 24-25 експертного висновку, т.1 а.с.82зворот -83), яку складено відповідачем при виконанні ремонту дизеля Тепловоза, а будь-яких доказів тому, що саме ці деталі і вузли були демонтовані з дизеля при його розбиранні немає. Так у експертному висновку зазначено (дослівно, т.1 а.с.84), що "у подальшому відбувався огляд деталей, які були демонтовані з тепловоза і на момент початку огляду знаходились біля нього (див фото 2). Ідентифікація (приналежність) деталей встановлювалась зі слів працівників ТОВ "Олександрійський цукровий завод". У процесі огляду знятих деталей фактів, які б свідчили про підміну деталей, суперечили відомостям щодо приналежності деталей і місцю їх розтажування на тепловозі або дозволяли б неоднозначно трактувати їх походження виявлено не було". Це прямо суперечить п.3.4 Інструкції 53/5.

Зокрема, дані, вказані у карті замірів, не відповідають даним, які містяться на наступних фотографіях експертного висновку: по поршням -№41,64,83,115,137; по шатунам - №139,118,91,67,49.

11.3.5. Сторонній предмет, яким начеб-то було нанесено пошкодження поршню третього циліндру ніде і ніким не виявлено. Так згідно з експертним висновком "При проведенні капітального ремонту дизеля у порожнині третього циліндра був залишений сторонній предмет, який призвів до пошкодження днища поршня та днища кришки і тріщини кришки" (т.1 а.с.87).

Суд вважає, що за обставин залишення стороннього предмета у третьому циліндрі дизель мав вийти з ладу відразу після першого його запуску, а не працювати без будь-яких ознак його наявності чотири місяці.

11.4. Висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи по господарській справі №925/400/21 Кузишина А.Я. від 09.09.2021 №2701 не має ніякого доказового значення для вирішення заявлених вимог, оскільки не містить відомостей про причини виходу з ладу дизеля Тепловоза.

Основне питання про те, яка вартість відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали. яка є основою для вирішення спору по суті - не була досягнута. Суд вважає, що дане питання могло бути вирішено, якщо не цим конкретним експертом, то іншим експертом, однак позивач не забезпечив створення та надання суду такого доказу шляхом заявлення клопотання про проведення додаткової експертизи та вирішив піти іншим шляхом - відремонтувати дизель власними силами і покласти витрати на його ремонт на відповідача.

Однак, як зазначено вище, ст.858 Цивільного кодексу України та договір не установлюють право позивача на відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх не встановлено договором.

Між сторонами виник спір як про наявність вини у діях відповідача стосовно належності виконаного капітального ремонту, так і стосовно вартості тих робіт, які необхідно виконати для відновлення дизеля до робочого стану. У вартості цих робіт і вартості деталей для ремонту прямо зацікавлений відповідач, оскільки ставиться питання (вирішується спір) про його вину у поломці дизеля. У разі виконання ремонту власними силами і власними деталями, або ж виконання цього ремонту іншою особою, але під контролем відповідача - вартість такого ремонту може бути іншою (нажчою) від фактично запропонованої позивачем внаслідок самостійного його виконання.

Практично позивач знищив речовий доказ у даному спорі і унеможливив з`ясування причин виходу з ладу дизеля та установлення вартості відновлювального ремонту дизеля експертним шляхом.

11.5 Вимоги про стягнення 49 692,00 грн. витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря - фактично є вимогами про стягнення судових витрат, які у зв`язку з відмовою у задоволенні позову покладаються судом на позивача.

11.6 Вимоги про стягнення 17 200,00 грн. витрати на проведення дослідження експертами ТОВ "ЕПКК "Юрекс" задоволенню не підлягають, оскільки суду не надано доказів тих обставин, що ТОВ "ЕПКК "Юрекс" є експертною установою, чи й є експертами особи, якими були складені подані у справу документи;

11.7. Вимоги про стягнення 28 523,18 грн. суми нарахованої амортизації за період вимушеного невиробничого простою тепловозу; 559 916,05 грн. витрат на подавання та збирання вагонів; 1 443 620,94 грн. упущеної вигоди від невиконання договору на перевезення вантажу - є похідними від вимоги про стягнення 1 561 700,00 грн. загальної вартості капітального ремонту тепловоза і задоволенню не підлягають у зв`язку з відмовою у задоволенні основної вимоги (пункт 11.1 мотивувальної частини цього рішення).

У зв`язку з цим суд відхиляє як докази подані позивачем: платіжні доручення від 13.08.2020 №2758 на суму 25000,00грн., від 10.08.2020 №2682 на суму 25000,00грн., від 18.08.2020 №2815 на суму 25000,00грн., від 21.08.2020 №2866 на суму 30000,00грн., від 25.08.2020 №2870 на суму 240000,00грн., від 28.10.2020 №3832 на суму 15000,00 грн., від 06.11.2020 №81 на суму 30000,00 грн., від 10.11.2020 №88 на суму 30000,00 грн., від 17.11.2020 №4133 на суму 10000,00 грн., від 13.11.2020 №4060 на суму 25000,00 грн. (а.с. 262-267 т.1); відомості плати за користування вагонами №19080030, №23080033, №24080036, №31100042, №09110047, №12110049, №13110051, №15110053 (а.с.207, 212-214, 227, 234, 236, 238, 240-241 т.1); відомості плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу №19080031 та № 19080032 за 19 серпня 2020 року, №23080034 та №23080035 за 23 серпня 2020 року, №24080038 та №24080037за 24 серпня 2020 року, №31100043 за 30 жовтня 2020 року, №31100044 за 31 жовтня 2020 року, №06110046 за 06 листопада 2020 року, №09110048 за 09 листопада 2020 року, №12110050 за 12 листопада 2020 року, №13110052 за 31 листопада, №15110054 за 15 листопада, №19110056 за 19 листопада 2020 року (а.с.208,210-211, 215- 216, 228-229, 233, 235, 237, 239, 242-243 т.1); реєстри перечнів за серпень, листопад 2020 року (а.с.217, 244 т.1), накопичувальними картками від 25 серпня 2020 року №25080179, №25080178, №25080177, від 23 серпня №23080176, від 19 серпня 2020 року №19080173, від 31жовтня 2020 року №31100229, від 06 листопада 2020 року №06110233, №06110234, від 09 листопада №09110235, №09110236, від 12 листопада 2020 року №12110238, від 13 листопада 2020 року №13110240, від 15 листопада 2020 року №15110241, від 19 листопада 2020 року №19110245 (а.с.218-222, 245, 247-252 т.1); накладні від 20.08.2020 №20200820, від 21.08.2020 №20200821, від 23.08.2020 №20200823, від 25.08.2020 №20200825, від 31.10.2020 №20201031, від 06.11.2020 №20201106, від 07.11.2020 №20201107, від 09.11.2020 №20201109, від 10.11.2020 №20201110, від 12.11.2020 №20201112, від 13.11.2020 №20201113, від 16.11.2020 №20201116, від 20.11.2020 №20201120 (а.с.223-226, 232, 253-261 т.1); заявки на здійснення перевезення вантажу від 01.03.2021 вих.№01/3-3, 01.04.2021 вих.№01/4-5, 03.05.2021 вих.№02/5-1, 01.07.2021 вих.№03/07-5, 02.08.2021 вих.№01/08-1, 01.09.2021 вих.№01/09-9, 01.10.2021 вих.№01/10-1, подано ТОВ «Агроальянс ЛТД» до ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (а.с.148-155, т.2); листи від 05.03.2021 вих№457, 05.04.2021 вих.№487, 04.05.2021 вих№534, 05.07.2021 вих.631, 03.08.2021 вих.№669, 02.09.2021 вих.№690, 03.10.2021 вих.№735, якими ТОВ «Олександрійський цукровий завод» надало відповіді ТОВ «Агроальянс ЛТД» та повідомило про неможливість використання тепловозу ТГМ4А заводський номер 1885 за його цільовим призначенням (а.с. 155-161 т.2).

З вище вказаних підстав, а також з тих підстав, що вони не посвідчені належним чином суд відхиляє наступні докази: платіжні доручення від 13.07.2021 №2635 на суму 25741,50 грн. (а.с.163 т.2), реєстр перечнів за травень 2021 року, особовий рахунок № НОМЕР_1 за травень 2021року, накладні від 26.05.2021 №20210526, від 28.05.2021 №20210528, від 30.05.2021 №20210530, відомості плати за користування вагонами №28050001, №30050003, відомості плати за подавання, збирання вагонів за маневрову роботу за 28 травня 2021 №28050002 за 30 травня 2021 року №30050004, накопичувальні картки від 28 травня 2021 року №28050095, від 30 травня 2021 №30050097(а.с.164-174 т.2); реєстр перечнів за червень 2020 року, особовий рахунок №5634177 за червень 2021 року, накладні від 01.06.2021 №20210601, від 02.06.2021 №20210602,від 04.06.2021 №20210604, від 05.06.2021 №20210605, від 07.06.2021 №20210607,від 08.06.2021 №20210608, від 09.06.2021 №20210609,від 11.06.2021 №20210611,від 14.06.2021 №20210614,від 15.06.2021 №20210615, від 17.06.2021 №20210617,від 18.06.2021 №20210618, від 19.06.2021 №20210619, від 22.06.2021 №20210622,від 23.06.2021 №20210623,від 24.06.2021 №20210624,від 25.06.2021 №20210625, від 26.06.2021 №20210626, від 30.06.2021 №20210630, відомості плати за користування вагонами №01060005, №050600012, №03060007, №07060014, №08060016, №09060018, №11060020, №15060024, №18060031,№21060042,№22060044, №24060046, №25060048, №26060050, №30060054, №29060052, відомості плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу за 01 червня 2021 року №01060006,за 02 червня 2021 року №04060008, за 03 червня 2021 року №04060009, за 04 червня 2021 року №04060011, за 05 червня №05060013, за 07 червня 2021 року №07060015, за 08 червня 2021 року №08060017, за 09 червня 2021 року №09060019, за 11 червня 2021 року №11060021,, за 13 червня 2021 року №13060023, за 15 червня 2021 року №15060025, за 16 червня 2021 року №18060031, за 17 червня 2021 року №18060032, за 18 червня 2021 року №19060036, за 19 червня 2021 року №19060037, за 20 червня 2021 року №20060041, за 21 червня 2021 року №22060043, за 22 червня 2021 року №22060045, за 24 червня 2021 року 324060047, за 25 червня 2021 року 325060049, за 26 червня 2021 року №26060051, за 30 червня 2021 року № 30060055, за 29 червня 2021 року №29060053, накопичувальні картки від 01червня 2021 року №01060098, від 04 червня 2021 року №04060099, №04060100, від 05 червня 2021 року №0506101, від 08 червня 2021 року №08060104, від 08 червня 2021 року №0806105, від 09 червня 2021 року №09060106, від 11 червня 2021 року №11060108, від 13 червня 2021 року №13060109, від 15 червня 2021 року №15060112, від 18 червня 2021 року №18060115, від 19 червня 2021 року №1906117, від 22 червня 2021 року №22060118, №22060120, від 24 червня 2021 року №24060121, від 25 червня 2021 року 325060123, від 26 червня 2021 року 326060124, від 30 червня 2021 року №30060126, від 29 червня 2021 року №29060125(а.с.178-252 т.2); реєстри перечнів за липень, серпень,вересень, жовтень 2021 року, особовий рахунок №5634177 за липень, серпень, вересень,накладні від 05.07.2021 №20210705, від 07.07.2021 №20210707, від 09.07.2021 №20210709, від 12.07.2021 №20210712, від 13.07.2021 №20210713, від 19.07.2021 №20210719, від 20.07.2021 №20210720, 25.07.2021 №20210725, від 28.07.2021 №20210728,від 07.08.2021 №20210807, від 11.08.2021 №20210811, від 14.08.2021 №20210814,від 16.08.2021 №20210816, від 25.08.2021 №20210825,від 30.09.2021 №20210930, від 02.09.2021 №20210902, від 03.09.2021 №20210903,від 08.09.2021 №20210908, від 01.10.2021 №20211001, від 02.10.2021 №2021102, від 05.10.2021 №20211005, від 06.10.2021 №20211006,відомості плати за користування вагонами № 04070056,№06070060, №09070062, №12070065, №13070067, №19070069, 20070071, №25070073, №27070076, №28070078, №07080080, №10080082, №15080084, №23080086, №30090102, №31080088, №01090090, №11090098, №26090100, №01100106, № 03100108, №04100111, № 06100113, відомості плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу за04 липня 2021 року №04070057, за 05 липня 2021 року №05070059, за 06 липня 2021 року №06070061, за 09 липня 2021 року №09070063, за 08 липня 2021 року № 09070064, за 12 липня 2021 року №12070066, за 13 липня 2021 року №13070068, за 19 липня 2021 року №19070070, за 20 липня 2021 року №20070072, за 24 липня 2021 року №25070074, за 25 липня 2021 року №25070075, за 27 липня 2021 року №27070027, за 28 липня 2021 року №28070079, за 07 серпня 2021 року №07080081, за 10 серпня 2021 року №1080083, за 15 серпня 2021 року №15080085,за 23 серпня 2021 року №23080087, за вересень 2021 року №30090103, за 28 вересня 2021 року №30090104, за 29 вересня 2021 року №30090105, за 31 серпня 2021 року №31080089, за 01 вересня 2021 року №01090091, за 02 вересня 2021 року №02090093, за 05 вересня 2021 року №05090095, за 07 вересня 2021 року №07090097, за 11 вересня 2021 року №11090099, за 26 вересня 2021 року №26090101, за 02 жовтня 2021 року №03100109, за 03 жовтня 2021 року №03100110, за 04 жовтня 2021 року №04100112, за 06 жовтня 2021 року №06100114, накопичувальні картки від 04 липня 2021року №04070130, від 05 липня 2021року №05070131, від 06 липня 2021 року №06070133, від 09 липня 2021 року №09070137, від 12 липня 2021 року №12070139, від 13 липня 2021 року №13070142, від 19 липня 2021 року №1907150, від 20 липня 2021 року №20070152, від 25 липня 2021 року №25070155, від 28 липня 2021 року №28070161,№28070163, від 07 вересня 2021 року №07080180, від 13 серпня 2021 року №13080184, від 15 серпня 2021 року №15080189, від 23 серпня 2021 року №23080201, від 30 вересня 2021 року №30090264, від 01 вересня 2021 року №01090222, №01090223, від 02 вересня 2021 року №02090225, від 05 вересня 2021 року №05090229, від 07 вересня 2021 року №07090231, від 11 вересня 2021 року №11090243, від 26 вересня 2021 року №26090257, від 01 жовтня 2021 року №01100271, від 03 жовтня 2021 року №03100273, від 04 жовтня 2021 року №04100277, від 06 жовтня 2021 року №06100280 (а.с.1-121 т.3).

11.8. У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати повністю покладаються на позивача.

12. Доводи позивача про те, що невідповідність експертного висновку вимогам законодавства може бути перевірена тільки за наявності спеціальних знань, якими ні представники сторін, ні суд не володіють - суд відхиляє, оскільки відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, оскільки відхилення судом висновку експерта мотивоване в цьому судовому рішенні.

Посилання позивача на п.1.11 Інструкції №53/5, згідно з якою "якщо експерт здійснює судово-експертну діяльність у складі юридичної особи, що не є державною спеціалізованою установою, організаційне, матеріально-технічне забезпечення виконання експертиз та контроль за своєчасним їх проведенням покладаються на її керівник" не звільняє замовника та експерта укласти договір між собою. Пункт 1.11 Інструкції №53/5 не суперечить п.1.8 цієї ж Інструкції - обов`язок керівника здійснювати контроль за проведенням експертизи не означає, що керівник має обов`язок укладати договір на її проведення.

Що стосується доводів відповідача щодо необхідності ведення журналу ТУ-152, проведення технічних оглядів Тепловоза і його дизеля, то вони дійсно є важливими для вирішення спору - суд вважає, що доводи про необхідність періодичного технічного обслуговування дизеля Тепловоза є обгрунтованими, однак обсяг, строки виконання цих дій та інші умови, від яких залежить їх виконання, і чи повинні вони були здійснюватись залежно від терміну (у період з 24.04.2020 до 19.08.2020), чи залежно від часу роботи Тепловоза (мотогодин), чи й залежно від інших умов (виїзду на загальні залізничні колії з під`їзних) сторонами суду не доведені, у зв`язку з чим відхиляються. Суду не надано таких актів як Правила поточного та капітального ремонту тепловозів серії ТГМ-4, Інструкція з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, посилання на які містяться в Договорі, і судом таких нормативних актів не виявлено.

Решту доводів і поданих учасниками справи доказів, які судом не прийнято або відхилення яких не обгрунтовано вище, суд відхиляє як такі, що не мають значення для вирішення спору.

Керуючись ст.238, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду через суд першої інстанції в порядку та у строки, встановлені статтями 254-257 та п.17.5 розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено і підписано 11.04.2022.

Направити рішення суду відповідачу та рекомендованим листом з повідомленням позивачу.

С у д д я Хабазня Ю.А.

Р-3