Рішення № 103780955, 28.03.2022, Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

Справа №442/9553/21

Провадження №2/442/270/2022

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2022 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області у складі: головуючого судді: Кучаковського Ю.С., розглянувши в приміщенні Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченка Миколи Івановича, Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

До Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області звернулася ОСОБА_1 з позовом до виконуючого обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченка Миколи Івановича, Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка, в якому просить визнати протиправним і скасувати наказ виконуючого обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченко Миколи Івановича № 234-К від 08.11.2021 в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати Дрогобицький державний педагогічний університет імені Івана Франка поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом її допуску до роботи на посаді доцента кафедри мовної та міжкультурної комунікації у Дрогобицькому державному педагогічному університеті імені Івана Франка; стягнути з Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що ОСОБА_1 з 01.09.2010 і на даний час працює доцентом кафедри мовної та міжкультурної комунікації у Дрогобицькому державному педагогічному університеті імені Івана Франка. 04.10.2021 на сайті МОЗ України було опубліковано прийнятий Наказ МОЗ України „Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівника яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" № 2153 від 04.10.2021 (далі Наказ МОЗ № 2153).

08.11.2021 Наказом № 234-К, що виданий виконуючим обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченком М.І. позивача було відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення проти COVID-19. Позивач вважає оскаржуваний наказ в частині відсторонення від роботи позивача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного: оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення, така підстава, як „в інших випадках, передбачених законодавством", не може бути застосована до спірних правовідносин, бо Наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб" відсутні, щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками, в порушення ст. 7 Закону України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи. Також, вказує, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, адже ні ст. 46 КЗпП, ні ст. 12 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб" не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19, норма п. 41-6 постанови КМУ № 1236, яка містить вимогу про „взяття до відома" не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ, норма ст. 12 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб" вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ № 1236 законом не являється та не може собою його підмінювати. Вказує, що Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження, пов`язане з щепленням проти COVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28.08.2020. Вказує, що зазнала протиправного втручання в її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, а також була піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому її порушені права підлягають захисту та відновленню. Зазначає, що враховуючи правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21.08.2019, у разі порушення статті 46 КЗпП, де роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, тому, зазначає, що у даному випадку має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Враховуючи наведене, просить позов задовольнити.

Також позивачем надано суду попередній розрахунок витрат на правничу допомогу, відповідно до якого розмір судових витрат позивача становить 26 000 грн: підготовка та подача позовної заяви (5 год.) - 5 000 грн ,участь у судовому засіданні поза територією м. Києва (планово 2 судових засідання) (5 год. с/з, 2 дні дорога) - 21 000 грн.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.12.2021 відкрито провадження у справі; постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказав, що відповідач проти задоволення позову заперечує. Вказує, що на виконання вимог чинного законодавства наказом в.о. ректора Дрогобицького державного педагогічного університету ім. І. Франка винесено наказ та доведено до відома усім працівникам про необхідність проведення щеплення, а працівникам, у яких наявні абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень подати до 05.11.2021 відповідні підтверджуючі документи. Позивач відмовився від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а тому останню з 08.11.2021 відсторонено від роботи на підставі оскаржуваного наказу. Вважає, що таке відсторонення відбулось без будь-яких порушень чинного законодавства. З приводу невиплати заробітної плати за час відсторонення від роботи позивача вказує, що з 08.11.2021 позивач не виконує роботу, передбачену трудовим договором та посадовою інструкцією, в Університету, як роботодавця, відсутні будь-які законні підстави для виплати їй заробітної плати. Щодо Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 12.07.2021 № 1423), на яку позивач посилається у своїй заяві, то даний документ не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, не є нормативно-правовим актом та має виключно рекомендаційний характер. Наголошує, що позивач не наводить конкретних фактів порушення Університетом процесуальних чи матеріальних норм права, а твердження про незаконність відсторонення від роботи ОСОБА_1 засноване на її власних припущеннях, суб`єктивному трактуванні окремих нормативно-правових актів законодавства України.

У поданій відповіді на відзив позивач вказує, що доводи відповідача про дотримання процедури відсторонення лише шляхом посилання на ст. 46 КЗпП не спростовують протиправності наказу та порушення прав позивача, оскільки ст. 46 КЗпП процедури відсторонення не містить, в свою чергу ст. 12 „Про захист населення від інфекційних хвороб„ як „інший випадок", вимагає, щоб відсторонення у разі ухилення чи відмови від щеплення здійснювалося саме в порядку встановленому законом, а не іншим актом, таким законом є Закон України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", який в ст. 7 передбачає, що особи, які ухиляються від щеплення усуваються від роботи виключно за поданням санітарно-епідеміологічної служби, цих вимог закону відповідачем дотримано не було, що є порушенням вимоги законності. Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, відповідачем так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення від проведення щеплення, оскільки відмова особи надати про себе інформацію, що містить лікарську таємницю не є доказом, за яким можливо встановити відсутності чи ухилення від проведення щеплення. Доводи відповідача про правомірність позбавлення позивача заробітної плати за час протиправного відсторонення суперечать вимогам чинного законодавства та не узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21.08.2019. Доводи відповідача про те, що мало місце лише виконання підзаконних нормативно-правових актів та розпорядчих актів університету, які наразі є чинними та не скасовані у встановленому порядку, є неспроможними, оскільки ніхто не зобов`язаний виконувати протиправні накази. Доводи відповідача про наявність виправданої мети, що супроводжено посиланням на практику ЄСПЛ у справі Вавржчика проти Чеської республіки та Соломахін проти України є нерелевантними, оскільки в обох цих справах суд наголошував на тому, що справи стосуються добре відомих науці і медицині вакцин (ці щеплення віднесені законом України до обов`язкових та не заперечуються позивачем), в той же час у даній справі мова йде про експериментальну вакцину, яке не є добре відомою та ще перебуває на стадії випробування, що підтверджено відповідними документами, тому в даному випадку виправдана мета не доведена так, як несе ризик життю та здоров`ю позивача. Вказує, що Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, є одним із багатьох офіційних документів, який, серед іншого, підтверджує відсутність наукового обгрунтування ефективності вакцин гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, a також, підтверджує те, що вакцинація від даної хвороби в Україні має бути добровільною для усіх груп населення та професійних груп, що не спростовано відповідачем.

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначає, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося без порушень встановленого чинним законодавством порядку. Обставини, на які посилається позивач на підтвердження викладених нею вимог, не відповідають дійсності, а наведені аргументи є необгрунтованими, та такими, що засновані на власних суб`єктивних припущеннях позивача. Наголошує, що норми законодавства, на виконання яких були видані відповідні розпорядчі акти адміністрації Університету про відсторонення позивача, є чинними та не скасовані у встановленому порядку, а їх відповідність Конституції України не є предметом розгляду даної справи.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.03.2022 провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченка Миколи Івановича про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Клопотання сторін про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін у матеріалах справи відсутні.

Враховуючи наведене, відповідно до ч. 8 ст. 178 ЦПК України та ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

У зв`язку із тим, що відповідно до положень ЦПК України розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, на підставі частини другої статті 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши наявні у справі документи і матеріали, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на посаді професора кафедри мовної та міжкультурної комунікації в Дрогобицькому державному педагогічному університеті імені Івана Франка (трудова книжка серії НОМЕР_1 ).

Відповідно до наказу в.о. ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка від 22.10.2021 № 370 „Про обов`язкові профілактичні щеплення працівників Університету" відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 „Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, працівникам Університету до 07.11.2021 провести в установленому порядку профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; працівникам, у яких наявні абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 595, 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 № 2070), подати до 05.11.2021 у службу охорони праці Університету відповідні підтверджуючі документи.

Відповідно до наказу в.о. ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка від 05.11.2021 № 381 „Про відстронення від роботи деяких працівників Університету" на виконання пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 „Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України: від 9 грудня 2020 р. № 1236", пункту 19 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 р. № 1096 „Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236", наказано відсторонювати з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від роботи працівників Університету, які не провели в установленому порядку профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або не подали підтверджуючі документи про наявність у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; встановити, що відсторонення працівників Університету відповідно до пункту 1 цього наказу здійснюється до моменту усунення причин, що зумовили таке відсторонення; відділу кадрів ( ОСОБА_2 ) готувати проекти наказів про відсторонення від роботи (допуск до роботи) працівників на підставі інформації, що подається службою охорони праці; керівникам структурних підрозділів невідкладно письмово інформувати службу з охорони праці про здійснення працівниками підлеглих їм структурних підрозділів профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або подання ними підтверджуючих документів про наявність у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; встановити, що керівники структурних підрозділів несуть персональну відповідальність за допуск до роботи відсторонених у встановленому порядку працівників підлеглих їм структурних підрозділів, а також достовірність інформації, що подається ними відповідно до пункту 4 цього наказу.

Згідно з актом завідувача кафедри мовної та міжкультурної комунікації в Дрогобицькому державному педагогічному університеті імені Івана Франка О. Павлішак від 05.11.2021, 05.11.2021 у приміщенні корпусу № 7, що знаходиться за адресою: вул. Курбаса, 2, м. Дрогобич, ОСОБА_1 не представила документ про профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Свою відмову мотивувала недостатньою перевіреністю вакцин.

Відповідно до витягу з наказу в.о. ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка від 08.11.2021 № 234-К „Про відстронення від роботи деяких працівників Університету" та додатку до такого відсторонено з 08.11.2021 від роботи таких працівник згідно з додатком, зокрема ОСОБА_1 ; бухгалтерській службі ( ОСОБА_4 ) на час відсторонення від роботи працівників відповідно до пункту 1 цього наказу здійснювати оплату праці таких працівників з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України „Про оплату праці".

19.11.2021 ОСОБА_1 подала в.о. ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка заяву про відсутність законних підстав для відсторонення від роботи працівника Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка.

03.12.2021 за № 1233 ректором Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка розглянуто звернення ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 № 133 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 № 521 „Про внесення зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб", гостра респіраторна вірусна інфекція COVID-19 внесена до цього переліку як особливо небезпечна інфекційна хвороба.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином, ч. 2 ст. 12 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб" встановлений інший випадок відсторонення працівника від роботи.

В Преамбулі наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 визначено, що цей наказ прийнято з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики.

У преамбулі Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який затверджений цим же наказом зазначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники відповідних підприємств, установ та організацій.

Правовий аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я видав наказ № 2153 від 04.10.2021 саме з метою запобігання поширення працівниками цих організацій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, тобто інфекційної хвороби, визначення якої закріплене абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб".

Відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності та ін.

Викладене спростовує доводи позивача про те, що наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Проте відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Згідно з ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами і іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, обов`язок доказування покладається на сторони, що є одним із принципів змагальності сторін. Суд не може збирати докази за власною ініціативою.

Суду не надано достатніх, належних і допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги ч. 2 ст. 27 Закону України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем наказу без подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби щодо недопуску позивача до роботи є порушенням вимог частини 2 статті 27 Закону України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення".

За таких обставин, враховуючи, що наказ виконуючого обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченка Миколи Івановича № 234-К від 08.11.2021 в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 винесено з порушенням вимог законодавства, позовні вимоги в частині скасування даного наказу суд вважає обґрунтованими та вважає за необхідне їх задовольнити.

Щодо поновлення позивача на роботі, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору. Отже, працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду). Відтак, відсторонення та звільнення не тотожні поняття. Позивач не є звільненим, в розумінні трудового законодавства, проте тимчасово не виконує свої трудові обов`язки.

За таких обставин підстави для його поновлення на роботі відсутні, а тому в цій частині позовні вимоги до задоволення не підлягають.

Відсторонивши позивача від роботи з рушенням вимог законодавства відповідач порушив законне право позивача на працю.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України) (постанова Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 712/3841/17).

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 25.07.2018 у справі № 552/3404/17 та від 24.04.2020 у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже, судом було встановлено, що позивач починаючи з 08.11.2021 був позбавлений можливості працювати, з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 № 9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України „Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Згідно з п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу. З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 3 Порядку, у разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів.

Вищевказаним Порядком зазначено, що час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

З довідки від 16.03.2022 № 134 вбачається, що за період вересень-жовтень 2021 року ОСОБА_1 відпрацьовано 10 робочих днів, за які нараховано заробітну плату у розмірі 8 094 грн 05 к. У період з 06.09.2021 по 20.10.2021 відповідно до Наказу ректора університету № 160-К від 31.08.2021 ОСОБА_1 знаходилась на стажуванні в Інституті літературознавства Люблінського Католицького університету імені Яна Павла 2. У зв`язку з цим заробітна плата їй нараховувалась по середньому заробітку.

Відповідно середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 8 094 грн 05 к./ 10 = 809 грн 40 к.

При визначенні періоду, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним відстороненням від роботи суд враховує наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 № 380 „Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153", відповідно до якого зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 „Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні.

Відповідно до довідки, виданої начальником відділу кадрів Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка від 16.03.2022 протягом періоду з 08.11.2021 по 25.02.2022 робочими днями у Дрогобицькому державному педагогічному університеті імені Івана Франка були: 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 листопада 2021 року; були 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 31 грудня 2021 року; 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 31 січня 2022 року; 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 лютого 2022 року.

Отже, час вимушеного прогулу за період 08.11.2021 по 24.02.2022 становив 77 робочих днів. Виходячи із цього сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу складає: 77 днів х 809 грн 40 к.= 62 324 грн 18 к.

Окрім того, суд зазначає, що згідно з абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18.07.2018 у справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).

Таким чином, суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу в повному обсязі за весь час незаконного відсторонення позивача від роботи.

Також суд зазначає, що відповідно до висновку ВС, викладеного у Постанові КАС ВС від 15.04.2020 у справі № 818/572/16 „суд вважає помилковим обрання такого способу захисту порушеного права позивача, як зобов`язання Сумське об`єднане управління Пенсійного фонду України Сумської області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, оскільки у спірних правовідносинах Суд виступає органом, що розглядає трудовий спір, та наділений повноваженнями щодо ухвалення рішення про стягнення з роботодавця суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу незаконно звільненого працівника із визначенням її конкретного розміру".

Враховуючи наведене, з Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 24.02.2022 в сумі 62 324 грн 18 к. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при її виплаті.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Витрати фізичних осіб, пов`язані з оплатою професійної правничої допомоги при розгляді судом справ про оголошення померлою фізичної особи, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави вважати фізичну особу загиблою від певного нещасного випадку, або інших обставин внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, несуть юридичні особи, на території яких мав місце нещасний випадок внаслідок таких надзвичайних ситуацій.

Відповідно до статті 30 Закону України „Про адвокатуру і адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Разом з позовною заявою позивачем надано суду попередній розрахунок витрат на правничу допомогу, відповідно до якого розмір судових витрат позивача становить 26 000 грн: підготовка та подача позовної заяви (5 год.) - 5 000 грн, участь у судовому засіданні поза територією м. Києва (планово 2 судових засідання) (5 год. с/з, 2 дні дорога) - 21 000 грн.

З ордеру про надання правничої допомоги, виданого 02.12.2021 АО „Кравець і партнери", вбачається, що ОСОБА_1 надається правнича допомога на підставі договору про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноваженого законом про надання безоплатної правової допомоги № 239 від 30.11.2021 у Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області адвокатом ОСОБА_6 .

З акту надання послуг № 905 від 02.12.2021, підписаного ОСОБА_1 і головою АО „Кравець і партнери" Кравцем Р.Ю., договір № 239 від 30.11.2021, рахунок на оплату покупцю № 1295 від 30.11.2021 АО „Кравець і партнери" були виконані наступні роботи (надані такі послуги): позовна заява про скасування наказу про відсторонення від роботи -5 000 грн. Замовник ОСОБА_1 претензій по об`єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має.

З квитанції № 21 від 01.12.2021 вбачається, що ОСОБА_1 оплатила АО „Кравець і партнери" 5 000 грн, призначення платежу: позовна заява про скасування наказу про відсторонення від роботи.

Враховуючи наведене, позивачем належними та допустимими доказами підтверджено понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як слід розподілити між сторонами судові витрати, а тому згідно з вимогами ст. 141 ЦПК України та ст. 4 Закону України „Про судовий збір" з Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка слід стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу пропорційно до задоволених позовних вимог в розмірі 3 333 грн 33 к., а також стягнути з Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка судовий збір в дохід спеціального фонду Державного бюджету України в сумі 1 816 грн.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 12, 13, 76-83, 89, 95, 141, 229, 258, 259, 263-265, 268, 273, 354, 355 ЦПК України, суд -

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 до Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ виконуючого обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченко Миколи Івановича № 234-К від 08.11.2021 в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 24.02.2022 в сумі 62 324 (шістдесят дві тисячі триста двадцять чотири) грн 18 к. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при її виплаті, а також 3 333 (три тисячі триста тридцять три) грн 33 к. судових витрат на професійну правничу допомогу.

Стягнути з Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка 1 816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн судового збору в дохід спеціального фонду Державного бюджету України.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ; тел. НОМЕР_3 ).

Відповідач: виконуючий обов`язки ректора Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка Лук`янченко Микола Іванович (82100, Львівська обл., м. Дрогобич, вул. Івана Франка, 24).

Відповідач: Дрогобицький державний педагогічний університет імені Івана Франка (82100, Львівська обл., м. Дрогобич, вул. Івана Франка, 24; ідентифікаційний код: 02125438; тел. (03244) 410474; (03244) 33877; адреса електронної пошти: dspu@dspu.edu.ua).

Повний текст судового рішення складено 28.03.2022.

Суддя Ю.С. Кучаковський