Рішення № 103775786, 16.02.2022, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

. 16 лютого 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/12464/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Чеснокової А.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Гнатюк О.С.

позивача ОСОБА_1

представника відповідачів - Харенка В.М.

розглянувши відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення у протоколі № 29 від 26 липня 2021 року Кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому безпідставно за результатами розгляду листів Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, заяв, а також на підставі п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221(зі змінами) відмовлено у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурорів;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури № 916-к від 08 вересня 2021 року яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури Полтавської області, що має ознаки адміністративної на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 09 вересня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органах прокуратури з 10 вересня 2021 року, а у разі скорочення посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, на якій працював ОСОБА_1 , поновити на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду;

- стягнути з Офісу генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді, у розміру, встановленому ст.. 81 Закону України «Про прокуратуру».

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що Кадрова комісія № 16 перевищила свої повноваження, оскільки чинним законодавством визначено вичерпний перелік дій, які може вчиняти Комісія, проте, жодний із нормативних актів не наділяє комісію повноваженнями про можливість відмови у включення прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурорів. Крім того, Комісія приймає вичерпний перелік рішень, які складаються окремим документом та підписуються всіма присутніми членами комісії. Проте, Шістнадцятою кадровою комісією не було прийнято відповідного рішення, а зазначено в протоколі № 29 від 26 липня 2021 року.

Позивач наголошував, що оскільки Кадровими комісіями № 1 та 2 Офісу Генерального прокурора не було прийнято відповідне рішення по заяві від 27 лютого 2021 року про відкликання заяви позивача про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію від 08 жовтня 2020 року, таким чином дана заява вважається дійсною. В зв`язку з чим позивач вважає, що до нього не застосовуються вимоги п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221(зі змінами) щодо подачі заяви Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про його поновлення на посаді.

Також позивач наголошує на тому, що в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про його протиправність.

Таким чином, на думку позивача його звільнення відбулося з порушенням норм чинного законодавства.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено Фермерське господарство "Ромашка".

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року позовну заяву залишено без руху через невідповідність останньої вимогам статей 160-161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.

29 листопада 2021 року судом отримано відзив на позов Полтавської обласної прокуратури, у якому відповідач стверджував, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом. Комісією взято до уваги мотивувальну частину рішення суду у справі за № 440/2619/20 за позовом ОСОБА_1 , у якій зазначено, що попередньо кадровою комісією не було враховано факту відкликання позивачем своєї заяви про згоду пройти атестацію, що необхідно прирівняти до неподання заяви на проходження атестації. Окрім того, на виконання вимог п.10 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ОСОБА_1 не подав заяву на участь в атестації. Кадрова комісія, враховуючи підстави скасуванням судом у справі № 440/2619/20 попереднього наказу про звільнення позивача та рішення кадрової комісії, незгоду ОСОБА_1 проходити атестацію, прийняла рішення про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту.

10 грудня 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач не погоджується з доводами Полтавської обласної прокуратури, зазначаючи, що у мотивувальній частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду у справі за № 440/2619/20 суд констатує лише факт відклику заяви, проте судом ніде не зазначено, що відкликана заява вважається неподаною. Позивач наполягав на своїх доводах, викладених у позовній заяві.

15 грудня 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву Офісу Генерального прокурора, у останній навів аргументи, аналогічні за змістом до тих, що викладені у відзиві на позовну заяву Полтавською обласною прокуратурою.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали позовної заяви, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 01 червня1994 року по 09 вересня 2020 року на різних посадах. Остання займана посада - начальник відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15 жовтня 2019 року (включно).

У зв`язку з чим, 08 жовтня 2019 року позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Позивач 27 лютого 2020 року направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, яку відповідач отримав 02 березня 2020 року, що не заперечується сторонами.

Згідно протоколу № 6 засідання першої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04 березня 2020 року комісією прийнято рішення про фіксацію факту неявки ОСОБА_1 на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 04 березня 2020 року, оскільки Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки на іспит.

02 квітня 2020 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення №160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора .

Наказом прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №287к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 ківтня 2020 року.

Дані обставини встановлені рішенням Полтавського окружного адміністративного суду по справі № 440/2619/20.

Позивач, не погоджуючись за наказом про звільнення, звернувся до суду з адміністративним позовом про скасування останнього.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року по справі № 440/2619/20, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувано рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 160 від 02 квітня 2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою.

Визнано протиправним та скасувано наказ прокурора Полтавської області № 287к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року в розмірі 182 793,80 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 18 листопада 2020 року №970к ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.

Листом від 30 червня 2021 року № 07-5203вн-21 копії рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанови другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 440/2619/20 та наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 18 листопада 2020 року №970к Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора направлено до шістнадцятої кадрової комісії для розгляду та прийняття рішення.

На засіданні шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 26 липня 2021 року розглянуто матеріали, надіслані кадровим підрозділом Офісу Генерального прокурора 30 червня 2021 року за № 075203вн-21, що відображено у протоколі № 29.

В даному протоколі зазначено, що приймаючи 02 квітня 2020 року рішення № 160 Друга кадрова комісія жодним чином не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви 08 жовтня 2019 року. Водночас, Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону №113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.

Таким чином, кадрова комісія, враховуючи підстави скасування судом у справі № 440/2619/20 попереднього наказу про звільнення позивача та рішення кадрової комісії, а також заяву позивача про відкликання попередньої заяви, прийняла рішення про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту.

Після опрацювання листа Офісу Генерального прокурора та протоколу кадрової комісії начальником відділу кадрової роботи та державної служби Полтавської обласної прокуратури на ім`я керівника обласної прокуратури складено службову записку про те, що у зв`язку з рішенням ОСОБА_1 про відкликання своєї заяви про проходження атестації та рішення кадрової комісії про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, він вважається таким, що не подав заяву до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а відтак, підлягає звільненню з цієї підстави.

08 вересня 2021 року наказом керівника Полтавської обласної прокуратури № 916к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пп.1 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

Не погоджуючись з вищезазначеним наказом, позивач оскаржив його до суду.

Надаючі оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як було зазначено вище, на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, залишеного без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду, ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу обласної прокуратури.

Посилання позивача на те, що він не був зобов`язаний подавати заяву про проходження атестації, суд вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вже зазначалося раніше, пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113 -IX визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосуванні процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 10 Розділу І Порядку також передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтню 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Як було встановлено в судовому засіданні та не заперечувалося сторонами, після поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області позивач заяви про участь в атестації не подав.

Частина 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Положення п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлює, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як було встановлено в судовому засіданні та не заперечувалося сторонами позивач 27 лютого 2020 року направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви від 08 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію.

Доводи позивача, що, скільки чинним законодавством не встановлений порядок відкликання заяви про згоду пройти атестацію, таким чином заява від 08 жовтня 2019 року є чинна, не відкликана, спростовуються висновком суду, зазначеним в мотивувальній частині рішення від 21 жовтня 2020 року у справі № 440/2619/20, де зазначено, що приймаючи 02 квітня 2020 року рішення № 160 Друга кадрової комісії жодним чином не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви 08.10.2019. Водночас, Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону №113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.

Таким чином, посилання позивача на те, що заява від 08 жовтня 2019 року не є відкликаною спростовуються висновком суду.

Відповідно до ч.4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 відкликав заяву про участь в атестації, він підлягав звільненню з підстав неподання заяви про переведення до обласної прокуратури та наміру у зв`язку з цим пройти атестацію.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі:

1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді;

2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

При цьому слід відмітити про те, що зазначені у позові посилання на постанови Верховного Суду є безпідставними, оскільки викладені в них висновки без застосування положень Закону № 113-ІХ та внесених, у зв`язку із його прийняттям, змін до Закону України «Про прокуратуру».

Водночас, Верховний Суд у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі за № 440/2700/20 зазначив про таке.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<...> прокурори <...> звільняються <...> Генеральним прокурором <...> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <...>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-ІХ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Саме таку правову позицію також висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема ліквідації, реорганізації органу, Верховний Суд вважає помилковими, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а також, у даному випадку відносно ОСОБА_1 підпункт 1 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, у зв`язку із неподанням позивачем заяви у визначений Законом строк.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону№ 113-ІХ.

З огляду на викладене, оскаржуваний наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від № 916к від 08 вересня 2021 року яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Також судом не приймаються доводи позивача стосовно відсутності повноважень у комісії приймати рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурорів, виходячи з наступного.

Пунктом 10 Порядку № 233 визначено, зокрема, що інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Абзацом 1 пункту 11 Порядку № 233 зазначено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Відповідно до п.12 даного Порядку рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Таким чином, комісія мала права приймати процедурні питання, повязанні з невключенням позивача до графіку тестування на підставі висновків судів першої та апеляційної інстанції у справі № 440/2619/20.

Також суд вважає необхідним зазначити, що протокол від 26 липня 2021 року № 29 засідання шістнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам п.п.10, 11, 12 Порядку № 233. Зокрема, у ньому наявний перелік присутніх на засіданні членів комісії, вказано відсутнього члена комісії, зазначено, що одноголосно прийняті порядок денний та висновок щодо ОСОБА_1 , викладено обґрунтування щодо невключення позивача до графіку тестування (шосте питання порядку денного), протокол підписано усіма присутніми членами кадрової комісії.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку відповідачі діяли відповідно до вимог чинного законодавства.

Враховуючи вищенаведене, оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

Інші підстави висновків суду не спростовують. Зважаючи на вищевикладене позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ЄДРПОУ 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до положень статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду у порядку та строки, визначені статтями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 28 березня 2022 року.

Головуючий суддя А.О. Чеснокова