Рішення № 103625926, 09.03.2022, Шумський районний суд Тернопільської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 609/1482/21

2/609/42/2022

09 березня 2022 року Шумський районний суд Тернопільської області

в складі головуючого судді: Харлана М.В.

з участю секретаря судового засідання: Семенюк О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шумськ під час заочного розгляду цивільну справу за позовом: ОСОБА_1

до

відповідача: Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» в особі Тернопільської філії АТ КБ «Приват Банк»,

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ)

вимоги позивача: про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

учасники справи не з`явились,-

В С Т А Н О В И В :

І. Стислий виклад позиції позивача.

1. 13 грудня 2021 року позивач ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду із позовом до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» в особі Тернопільської філії АТ КБ «ПриватБанк», (далі відповідач), третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) з вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

2. Позов обґрунтований тим, що 19 листопада 2021 року позивачем отримано постанову про відкриття виконавчого провадження від 18 листопада 2021 року винесену заступнком начальника Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції на підставі вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. виконавчого напису № 2484 від 30.08.2019 року про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями для задоволення вимог АТ КБ «ПриватБанк» та стягнення боргу в сумі 4141635 грн.

Позивач вважає вказаний виконавчий напис нотаріуса незаконним, протиправним та таким, що не підлягає до виконання, з огляду на те, що рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 24 грудня 2009 року позов відповідача було задоволено та стягнуто з нього заборгованість за кредитним договором №10/07/46МШ від 26 жовтня 2007 року в сумі 196737,96 грн. шляхом звернення стягнення на житловий будинок із надвірними будівлями, які були предметом іпотеки з початковою ціною подажу 260000 грн.

Звертає увагу суду на те, що діючим Переліком документів передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставне майно. Для одержання виконавчого напису подаються:

- оригінал нотаріально посвідченої угоди;

- документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Безспірна заборгованість виражена в грошовій сумі не може визначатися чи розраховуватися нотаріусом на підставі нотаріально посвідченого договору іпотеки (іпотечного договору), оскільки основне зобов`язання (тіло кредиту, відсотки, пеня, штрафи, умови їх застосування) визначається виключно іпотечним договором, який є договором забезпечення виконання за грошовим зобов`язанням.

Позивач вказує, що для вчинення виконавчого напису про стягнення з нього на користь АТ КБ «ПриватБанк» 154857 доларів США 13 центів, що за курсом НБУ на 17.04.2019 року становило 4138135 грн. 12 коп. заборгованості нотаріус Бондар І.М. мала керуватися нотаріально посвідченим кредитним договором. Однак, беручи до уваги те, що між ним та відповідачем нотаріально посвідчений кредитний договір ніколи не укладався, а нотаріально посвідчений іпотечний договір укладений 26 жовтня 2007 року не містить умов щодо нарахування відсотків за кредитом, а також умов нарахування пені.

Вважає, що нотаріус, в порушення вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат», вчинив «комбінований» виконавчий напис та використав нотаріально посвідчений договір іпотеки для звернення стягнення на нерухоме майно і кредитний договір укладений в простій письмовій формі для стягнення грошових коштів. Крім того, ще у 2009 році АТ КБ «ПриватБанк» достроково звернувся до позичальника про погашення усієї, а не поточної, заборгованості за кредитним договором на підставі ч.2 ст. 1050 ЦК України, чим достроково завершив строк дії кредитного договору.

Позивач у позові вказує, що жодних повідомлень ні від відповідача, ні від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. щодо наявності у нього заборгованості перед АТ КБ «ПриватБанк» за період з 26 жовтня 2007 року по 17 квітня 2019 року в сумі 154857,13 доларів США, що за курсом НБУ становило 4141635 грн. ним не отримувалось та на його адресу не надсилалось.

Вважає, що відповідач та приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. грубо порушили процедуру визначинну чинним законодавством України щодо вчинення виконавчого напису, та на його думку свідомо не повідомили його про надуману відповідачем заборгованість в сумі 154857,13 доларів США, яка за курсом НБУ становила 4141635 грн., що об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність надуманої АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора.

Позивач у позові звертає також увагу на те, що загальний строк звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктивного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню у відносинах між юридичними особами. Відповідачем на його адресу надсилались листи за №24 від 16 лютого 2009 року в особі Шумського відділення Тернопільської філії АТ КБ «ПриватБанк» та лист № 2775916916 від 27 квітня 2009 року в особі АТ КБ «ПриватБанк» м. Дніпропетровськ про дострокове погашення кредиту. Таким чином, право вимоги у відповідача виникло в 2009 році.

Крім того, приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. порушено вимоги ст.89 ЗУ «Про нотаріат», поскільки вказала в оскаржуваному написі як на можливість стягнення нерухомого майна, так і на стягнення заборгованості в сумі 4138135,12 грн.

Просить суд позов задовольнити. Визнати виконавчий напис від 30 серпня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстрований в реєстрі за №2484 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» 154857 доларів США 13 центів, що за курсом НБУ на 17.04.2019 року становило 4138135 гривень 12 копійок заборгованості таким, що не підлягає виконанню.

3. В судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, подав суду заяву про розгляд справи у його відсутність, позовні вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити.

Представник Шумського районного відділу ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністрества юстиції (м. Івано-Франківськ) в судове засідання не з`явився.

Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з`явилась, надіслала суду заяву, згідно якої просить розгляд справи здійснювати у її відсутність.

Представник відповідача Акціонерного товариства КБ «ПриватБанк» в особі Тернопільської філії АТ КБ «ПриватБанк», будучи неодноразово завчасно належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, про що свідчать рекомендовані поштові відправлення, у судове засідання повторно не явився, про причини неявки суд не повідомив, відзив на позов не надав, тому суд відповідно до вимог ч.4 ст. 223, ст.280ЦПК України вирішує справу у відсутності представника відповідача на підставі наявних у справі доказів з постановленням заочного рішення.

Відповідно до вимог ст.44ЦПК України учасники судового розгляду повинні добросовісно користуватися своїми правами. Тому, суд вважає, що відповідач не з`явився в судове засідання без поважаних причин.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка відповідно до ст.9Конституції України є частиною правової системи України, кожна особа має право на справедливий судовий розгляд справи. Це право включає в себе доступність до правосуддя.

В той же час, як наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

ІІ. Процесуальні дії у справі.

4. Ухвалою Шумського районного суду Тернопільської області від 14 грудня 2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та призначено підготовче засідання на 13 січня 2022 року. Витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни належним чином завірені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 30 серпня 2019 року зареєстрований в реєстрі за № 2484, у зв`язку із неявкою представника відповідача підготовчий розгляд справи відкладено на 27 січня 2022 року.

5. Ухвалою Шумського районного суду Тернопільської області від 27 січня 2022 року справу призначено до судового розгляду на 16 лютого 2022 року, у зв`язку із неявкою представника відповідача судовий розгляд справи відкладено на 09 березня 2022 року.

ІІІ. Фактичні обставини, встановлені Судом та зміст спірних правовідносин.

6. З матеріалів цивільної справи вбачається, що 26 жовтня 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «ПриватБанк», в особі керуючого Шумським відділенням Тернопільської філії ПриватБанку Григоренка І.О., діючого на підставі довіреності №4844 від 13 листопада 2006 р. посвідченою приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Вдовиною Л.Л., зареєстрованою в реєстрі №7679, укладено кредитний договір № 10/07/46МШ, відповідно до п.1.1-1.5 якого ЗАТ КБ «ПриватБанк» у рамках програми мікрокредитування, при нявності вільних коштів зобов`язався надати ОСОБА_1 кредит в сумі 25000 доларів США, з терміном повернення кредиту, відсотків і винагороди відповідно до графіка погашення кредиту, відсотків і винагороди (додаток №1 до договору), але не пізніше 16 жовтня 2012 року. Кредит наданий на особисті цілі за рахунок ресурсів банку.

7. В забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором, а саме повернення отриманого кредиту в сумі 25000 доларів США, зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 16% річних, зі сплатою відсотків за користування кредитом у разі несвоєчасного погашення кредиту у розмірі 32% річних ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «ПриватБанк» уклали договір іпотеки, згідно п.7 якого ОСОБА_1 надав в іпотеку житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, який належить йому на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Шумською державною нотаріальною конторою 13 грудня 2005 року по реєстру №2101, зареєстрованого в Шумському БТІ 14 лютого 2006 року за №0354/реєстраційний номер 10458644, який знаходиться в м. Шумськ. Народицька,5.

П.11 договору іпотеки визначено, що ринкова вартість предмету іпотеки складає 260000 грн.

8.Рішенням Шумськогорайонного судуТернопільської областіу цивільнійсправі №2-326/2009від 24грудня 2009року позовнівимоги ПАТКБ «ПриватБанк»задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_1 в користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК», заборгованість за кредитним договором № 10/07/46MШ від 26 жовтня 2007 року, що склалася станом на 08 грудня 2009 року в сумі 196737 гривень 96 коп., що складає 24653.88 доларів США, з яких 168170.36 гривень, що складає 21073.98 доларів США - заборгованість за основним тілом кредиту, 25063.19 гривень, що складає 3140.75 доларів США - заборгованість по відсотках, 3504.42 гривень, що складає 439.15 доларів США - заборгованість по пені шляхом звернення стягнення на житловий будинок із надвірними будівлями, що в АДРЕСА_1 , належний гр. ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого ІШумською державною нотаріальною конторою 13 грудня 2005 року по реєстру № 2101, зареєстрованого в Шумському БТІ 14 лютого 2006 року за №0354, реєстраційний номер 10458644.

Звернення стягнення на будинковолодіння, що в АДРЕСА_1 провести шляхом його продажу ПАТ КБ «Приватбанк» з укладенням від імені гр. ОСОБА_1 договору купівлі-продажу з іншою особою - покупцем, з отриманням витягу із Державного реєстру прав нерухомості та наданням ПАТ КБ «Приватбанк» усіх повноважень, необхідних для здійснення продажу з початкового ціною продажу 260000 гривень.

Стягнуто із ОСОБА_1 в користь публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», штраф в сумі 8665 гривень 07 коп. Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» судові витрати в сумі 1958.50 гривень. Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави судові витрати в сумі 345 грн. 53 коп. В решті позовних вимог відмовлено.

В позові ОСОБА_1 до ПАТ КБ «Приватбанк» про визнання недійсним кредитного договору № 10/07/46МШ від 26 жовтня 2007 року та іпотечного договору від 26 жовтня 2007 року укладених між ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «ПриватБанк» відмовлено

9. 31.01.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2484, про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 26.10.2007 року державним нотаріусом Шумської державної нотаріальної контори Килимар О.Д., зареєстрований вреєстрі за № 1537, передане в іпотеку Акціонерному товариству Комерційний банк «ПриватБанк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги АТ КБ «ПриватБанк» у розмірі 4141635,12 грн., які складаються з: 21073,98 долари США заборгованість за кредитом; 62297,17 доларів США заборгованість за відсотками; 71485,98 доларів США пеня; 3500,00 грн. витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису.

Строк, за який провадиться стягнення, - одинадцять років п`ять місяців двадцять два дні, а саме з 26.10.2007 року по 17.04.2019 року.

10. Постановою державного виконавця Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) від 18.11.2021 року відкрито виконавче провадження ВП № 67564322 на підставі виконавчого напису № 2484 виданого 30.08.2019 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на предмет іпотеки нерухомого майна житлового будинку з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 за кредитним зобов`язанням у розмірі 4141635,12 грн.

11. Як вбачається із копій документів, наданих приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. підставою вчинення виконавчого напису стали: заява АТ КБ «ПриватБанк» від 29.07.2019 року; письмові вимоги про усунення порушень за Кредитним договором № 10/07/46МШ від 26.10.2007 року, що адресовані на ім`я ОСОБА_1 від 07.05.2019 року; договір іпотеки від 26.10.2007 року укладеного між ЗАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 ; описом майна, доданий до договору іпотеки від 26.10.2007 року, довідка №625379-1612 від 26 жовтня 2007 року видана Шумською державною нотаріальною конторою, кредитний договір № 10/07/46МШ від 26.10.2007 року; додаток №1 до кредитного Договору № 10/07/46МШ від 26.10.2007 року; виписки з рахунка боржника за вказаним договором станом на 17.04.2019 року; квитанція № 0007800 від 30.08.2019 року; Витяг з Єдиного реєстру заборн відчуження об`єктів нерухомого майна № 15138701 від 26.10.2007 року; Витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави № 15138801 від 26.10.2007 року, Витяг про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек № 15143115 від 26.10.2007 року, Витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження нерухомого майна № 15143037 від 26.10.2007 року, інформаційні довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, сформованих 30.08.2019 року; Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, сформованого 30.08.2019 року.

ІV. Оцінка Суду.

12. Відповідно до ст.18ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

13. Згідно з п. 19 ч. 1 ст.34Закону України«Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

14. Положеннями статті 87Закону України«Про нотаріат» та пунктом 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

15. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», пункти 1, 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій).

16. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

17. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

18. Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

19. Статтею 50Закону України«Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу наведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

20. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88Закону України«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

21. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88Закону України«Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Водночас як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимоги про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

22. Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

23. Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 та від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц з подібних правовідносин.

24. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимогстатті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Окремо суд зауважує, що відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

25. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

26. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

27. Оскаржений в цій справі виконавчий напис вчинений нотаріусом 30 серпня 2019 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому подання стягувачем не нотаріально засвідченого договору є незаконним.

28. Крім того, із системного аналізу вищенаведених норм випливає, що безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Таким чином вбачається, що в порушення вказаних положень матеріального права оспорюваний виконавчий напис було вчинено на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчувався.

29. Як вбачається з рішення Шумського районного суду Тернопільської області від 24 грудня 2009 року АТ КБ «ПриватБанк» достроково звернувся до позичальника про погашення усієї, а не поточної заборгованості за кредитним договором на підставі ч.2 ст.1050 ЦК України, чим достроково завершив строк дії кредитного договору.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.07.2018 року у справі № 310/11534/13-ц після закінчення строку дії кредитного договору кредитодавець втрачає право нараховувати передбачену договором пеню за прострочення виконання зобов`язань, натомість кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язань відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України, а не у вигляді стягнення пені за ставками, визначеними кредитним договором.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №444/9519/12 від 28.03.2018 року (п.91) після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитним договором припиняється.

30. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

31. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

32. Відповідно до п. 1-1 наведеного Переліку, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

33. У постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 в справі №6-887цс17 зроблено висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

При цьому, стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

У відповідності до правового висновку, висловленого у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18), вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій нею постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Таким чином, ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

34. Крім того, як вбачається зі спірного виконавчого напису, строк, за який проводиться стягнення, - одинадцять років п`ять місяців двадцять два дні, а саме з 26.10.2007 року по 17.04.2019 рік, тобто у строк, що перевищує 3 роки, відповідно, поза межами строку, визначеному статтею 88 ЗУ «Про нотаріат», відтак вказана заборгованість не є безспірною. Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 02.06.2021 (справа №766/11996/18).

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, шляхом звернення стягнення на нерухоме майно, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий висновок відповідає, зокрема, правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

Разом з тим, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Згідно ст.12 та ст.81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи наведені вище вимоги до виконавчого напису, в тому числі і перелік дій, що передують його видачі, суд враховує відсутність належних і допустимих доказів на підтвердження вчинення всіх необхідних дій нотаріусом та заявником (відповідачем), що стали наслідком видачі виконавчого напису, які б свідчили про безспірність заборгованості. В той же час, суд враховує, що оскільки оспорюваний виконавчий напис видавався нотаріусом на підставі документів, наданих відповідачем, останній мав реальну можливість надати їх до суду з метою доведення безпідставності позовних вимог позивача.

Зазначені обставини в сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вимог законодавства України під час вчинення виконавчого напису від 30 серпня 2019 року, а тому виконавчий напис за №2484 вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 30 серпня 2019 року про звернення стягнення на нерухоме майно-житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» 154857 доларів США 13 центів, що за курсом НБУ на 17.04.2019 року становило 4138135 гривень 12 копійок заборгованості, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

За встановлених обставин, суд вважає позовні вимоги позивача обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

V. Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню на користь позивача сплачений судовий збір при подачі позову до суду в розмірі 908,00 грн.

На підставі ст.ст. 50, 87-88 Закону України «Про нотаріат» та керуючись ст.ст.12, 13, 19, 81, 141, 263-265, 267, 280-282, 355 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В :

1. Винести заочне рішення.

2. Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» в особі Тернопільської філії АТ КБ «ПриватБанк», третіх осіб, приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Шумського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

3. Визнати виконавчий напис від 30 серпня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстрований в реєстрі за № 2484 про звернення стягнення на нерухоме майно-житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» 154857 доларів США 13 центів, що за курсом НБУ на 17.04.2019 року становило 4138135 гривень 12 копійок заборгованості таким, що не підлягає виконанню

4. Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» в особі Тернопільської філії АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 908,00 (дев`ятсот вісім) грн.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільно процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому Цивільно процесуальним кодексом України.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду або через Шумський районний суд Тернопільської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Повне рішення суду складено 09 березня 2022 року.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» в особі Тернопільської філії АТ КБ «ПриватБанк», місце знаходження: 46001 проспект Степана Бандери, 38, м. Тернопіль, код ЄДРПОУ 14360570.

Треті особи,які незаявляють самостійнихвимог щодопредмета спору: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, місце знаходження: 49000, вул. Центральна, буд. 6/9 м. Дніпро, Дніпропетровська область;

Шумський районний відділ державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, (м. Івано-Франківськ), місце знаходження: 47101, вул. Шевченка, 3, м. Шумськ, Тернопільської області.

Суддя: М. В. Харлан