Рішення № 103572058, 16.02.2022, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2022 р. справа № 300/6959/21

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Микитюка Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Борисевич Т.І.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Гоголя В.В.,

представника відповідача Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону - Рапіти О.В.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до відповідачів: Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону

про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі також – позивач, ОСОБА_1 ), 05.11.2021 звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року, №690-к

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України;

- стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу

- звернути до негайного виконання рішення;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в адміністративній справі за даним позовом шляхом подання відповідачем протягом 10 днів з моменту ухвалення рішення звіту про його виконання.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 року відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.88-89).

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваними рішеннями позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Івано-Франківського МТЦК та СП Івано-Франківської області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", як такого, що не успішно пройшов атестацію у зв`язку з не набранням прохідного балу для складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Позивач вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки законодавчий припис, якими керувались відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

Окрім цього, позивач зазначив, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився в період його перебування в хворобливому стані, що підтверджується довідкою 1526/3274 від 04.11.2020.

Під час проходження тестування позивач звертався до Головного військово-медичного клінічного центру Червоної зірки "ГВКГ", де лікарі постановили діагноз "Гіпертрофічна хвороба 1 ступеня, гіпертрофічний криз" та надано звільнення від проходження службових обов`язків.

Однак, позивач враховуючи факт, що у разі неявки на тестування – реєстрація якого розпочалась з 10 год. 10 хв. по 10 год. 55 хв., рахуватися таким, що не успішно склав тест, позивач вирішив незважаючи на своє погане самопочуття все ж таки здавати тестування.

Позивач звернувся відразу із заявою до Першої кадрової комісії з проханням врахувати стан його здоров`я на момент здачі іспиту та надати можливість для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду вказаної заяви на електронну адресу позивача надійшов лист від 23.11.2020 року, в якому зазначено про те, що його заяву задоволено та вирішено призначити нову дату складання іспиту про дату та час проведення якого повідомлять відповідно до Порядку.

Позивач вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021 року та похідний від нього наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №690-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури, протиправними, оскільки вони прийняті всупереч рішення попередньої комісії щодо позивача без його скасування. 29.11.2021 року до суду від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону надійшов відзив на позовну заяву.

На адресу суду 01.12.2021 від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного гарнізону надійшов відзив на позовну заяву. У даному відзиві представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного гарнізону не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Зокрема, суду пояснив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову проходження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавством з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відтак, вважає, що оскаржуваний наказ від 23 жовтня 2021 року, №690-к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом (т.1, а.с.119-123).

Від представника відповідача - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону через систему "Електронний суд" надійшли клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою сервісу EASYCON (т.1, а.с. 130-142).

Ухвалою суду від 09.12.2021 заяву представника відповідача – Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

Підготовче судове засідання та наступні судові засідання у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - проводити в режимі відеоконференції за допомогою сервісу EASYCON (т.1, а.с.143-144).

На адресу суду 13.12.2021 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву. У даному відзиві представник Офісу Генерального прокурора вважає позов безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню. Зокрема зазначає, що визначений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає Закону 113.

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 83 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички.

Комісією актом приймання-передачі від 18.01.2021 року передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі відносно позивача, які в подальшому передані до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

28.08.2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 (протокол №6) про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту.

У зв`язку із цим 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №170 про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому представник відповідача - Офісу Генерального прокурора звернув увагу суду на те, що ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), під час тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

Також, відповідач зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.

З приводу вимог позивача поновити його на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та в органах прокуратури, представник відповідача у відзиві пояснив, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Просив у задоволенні позову відмовити (т.1, а.с. 150-178).

26.01.2022 Івано-Франківським окружним адміністративним судом винесено ухвалу про закриття підготовчого провадження і призначення справи до судового розгляду, а також протокольною ухвалою замінено неналежного відповідача П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на належного офіс Генерального прокурора (т.3, а.с.52-53).

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, з підстав зазначених в позовній заяві, письмових поясненнях, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив, з підстав, які наведені у відзиві на позов. Просив суд у задоволенні позовної заяви відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції проти задоволення позову заперечила, з підстав, які наведені у відзиві на позов. Просила суд у задоволенні позовної заяви відмовити.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів, дослідивши надані учасниками справи докази, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову судом встановлено таке.

Предметом даного позову є рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021, №690-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" з 29.10.2021, у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №690-к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).

З врахуванням викладеного, у цьому рішенні суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №690-к.

Окрім цього, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваних актів буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі - Закон №1697).

Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019, №221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що 08.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

05.11.2020 року ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він погано себе почував (т.1, а.с.35-36).

Протоколом №11 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Дане рішення ні ким не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.

При цьому суд звертає увагу, що у матеріалах справи наявний лист (електронна пошта), який адресований ОСОБА_1 від Першої кадрової комісії, яким повідомляється, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1, а.с.39).

Підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що уповноважений орган, яким була Перша кадрова комісія на момент здавання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Тобто, Перша кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Разом з цим, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія приймає рішення про не включення його до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому приймається оскаржуване рішення №170 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган - Перша кадрова комісія вбачає підстави для перездачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Перша кадрова комісія породила у ОСОБА_1 законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєї правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

Таким чином, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №170 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021, №690-к

Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021, №690-к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).

З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №170 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №690-к, яким позивача звільнено із займаної посади.

Законами №1697, №113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю (субсидіарно).

Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 30.10.2021 року по 16.02.2022 року є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Так, відповідно до довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 712,90 грн (21743,45+21743,45)/61) (т.3, а.с.38).

Тривалість вимушеного прогулу позивача, суд вважає необхідним обраховувати з наступного дня за днем звільнення - з 30 жовтня 2021 року по день постановлення судового рішення - 16 лютого 2021 року, минуло 108 календарних днів.

При цьому суд вважає, що для здійснення розрахунку за вказаний період, необхідно застосувати розмір середньоденної заробітної плати у сумі 712,90 грн./день (21743,37 (середньомісячна заробітна плата, згідно довідки №559 від 16.11.2021 (т.3, а.с. 38) x 108 (кількість календарних днів з дня звільнення по день постановлення судового рішення) = 77349,65 грн.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 30.10.2021 по 16.02.2022 в розмірі 77349 (сімдесят сім тисяч триста сорок дев`ять) гривень 65 копійок.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України з 30.10.2021 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць. З урахуванням наведеного, в частині стягнення заробітної плати (середнього заробітку за час вимушеного прогулу) за один місяць в сумі 21743 (двадцять одну тисячу сімсот сорок три) гривні 45 копійок з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, рішення суду підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2. ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-VI, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. А відповідно до частини 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Згідно з ч.1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

З приписів наведеної норми вбачається, що встановлення судового контролю за виконанням судового рішення у справі є правом суду, а не його обов`язком, при цьому, суд вважає, що для вжиття таких заходів повинні існувати об`єктивні обставини, які б викликали сумнів щодо добровільного виконання відповідачем рішення суду.

Суд наголошує на тому, що відповідно до ч.ч.2, 3 ст.14 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Позивачем не обґрунтовано необхідність встановлення судового контролю за виконанням судового рішення у цій справі, а з матеріалів справи не вбачається об`єктивних обставин, які б викликали сумнів щодо добровільного виконання відповідачем рішення суду у цій справі.

За наведених обставин, у задоволенні клопотання позивача про зобов`язання відповідача надати звіт про виконання судового рішення, яке було заявлено у позовній заяві, суд відмовляє у зв`язку з його необґрунтованістю.

Щодо розподілу судових витрат суд відзначає, що позивач на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи, так як остання стосується поновлення на роботі позивача та стягнення заробітної плати як середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно вимог абзацу 2 частини 5 статті 139 КАС України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналіз вказаної правової норми свідчить, що основною умовою для стягнення судових витрат з іншої сторони на користь особи, є понесення таких витрат особою.

Суд не стягує з відповідача витрати по сплаті судового збору так як останні позивачем фактично не понесені.

Учасниками справи не подано до суду будь-яких доказів про понесення ними інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, відповідні клопотання не подано, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо їх розподілу.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (код ЄДРПОУ 38326057, вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79007) про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 №690к.

Поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України з 30.10.2021.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (код ЄДРПОУ 38326057, вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79007) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, з 30.10.2021 по 16.02.2022 в розмірі 77 349 (сімдесят сім тисяч триста сорок дев`ять) гривень 65 копійок з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України звернути до негайного виконання.

Рішення в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 21743 (двадцять одну тисячу сімсот сорок три) гривні 45 копійок, з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування звернути до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Микитюк Р.В.

Рішення складене в повному обсязі 28 лютого 2022 р.