Рішення № 103566142, 22.02.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2022 року м. Київ № 640/6026/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:Приватного акціонерного товариства «Київстар»до:Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизаціїпро:визнання протиправним та скасування припису,-В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, код ЄДР: 21673832) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22, код ЄДР: 37994258), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 22.01.2019 № 2/9.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на протиправності оскаржуваного рішення, оскільки відповідачем не обґрунтовано та не доведено порушень з боку ПрАТ «Київстар» підпункту 15 пункту 39 Правил.

Позивач наголошує, що відповідачем порушено п 7.3. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649.

Щодо недоведеності та не обґрунтованості порушень з боку ПрАТ «Київстар» підпункту 15 пункту 39 Правил, позивач зазначає, що як вбачається із змісту припису, ПрАТ «Київстар» зобов`язане усунути порушення, викладені в Акті перевірки, проте, в Акті перевірки відсутні відомості про те, в чому саме полягає порушення, а викладені в Акті перевірки висновки, суперечать фактичним обставинам.

Додає, що на 54-й сторінці Акту перевірки в обґрунтування зазначених порушень з боку ПрАТ «Київстар» НКРЗІ описано процес проведення перевірки порядку підключення контент - послуг.

Пояснює, що в ході перевірки 09.01.2019 комісією з номеру телефону - НОМЕР_1 мережі ПрАТ «Київстар» було перевірено порядок підключення контент-послуг, зокрема, контент-послуги «Клуб знайомств». Станом на 09.01.2019 залишок коштів на рахунку номеру становив 0 грн., водночас пакет послуг згідно діючого тарифного плану було підключено 09.01.2019 та 09.01.2019 на телефоні під час переходу в додатку «Інфо та розваги» до меню «Розваги» при натисненні на відкритій вкладці на послугу «Знайомства» ніяких дій абоненту не пропонується, водночас на номер телефону об 11-29 09.01.2019 було отримано СМС-повідомлення про підключення абоненту контент-послуги наступного змісту: «Вітаємо! Послуга Клуб-знайомств активована. Протягом 7 днів спілкування безкоштовне, далі - 1 грн на день або 7 гривень на тиждень. Для відключення відправите СТОП на 870. Приємного спілкування! КИЇВСТАР!». ... Тобто, абонент натискаючи на відкритій вкладці на послугу знайомства в меню додатку «Інфо та розваги», вважає, що має отримати інформацію про дану послугу, проте фактично надає згоду на підключення контент-послуги клуб-знайомств не ознайомившись при цьому з повною інформацією про найменування такої послуги про надання такої послуги та тарифу на її отримання, а також не отримує можливість підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд), а ПрАТ «Київстар» підключає та розпочинає надання контент-послуги без наявності згоди абонента на отримання послуги...

Також зазначено, що 10.01.2019 з телефонного номеру НОМЕР_2 комісією було перевірено порядок надання контент-послуги гороскоп «Гороскоп» та встановлено що контент послуга «Гороскоп» надається без повідомлення споживача про початок її надання про найменування такої послуги чи відмовитися від її отримання. Споживачу СМС-повідомлення з вартістю контент-послуги було надіслано після активації без згоди абонента зазначеної контент-послуги, а також кошти за надану без згоди споживача контент-послугу були зняті з рахунку абонента...».

Відтак, комісія НКРЗІ прийшла до висновку, що ПрАТ «Київстар»» не забезпечило до початку її надання контент-послуги «Клуб знайомств» та контент послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання можливості споживачам підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд), розпочало надання контент-послуги без згоди абонента на отримання послуги, що є порушенням вимог підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

Проте, за твердженням позивача, наведені в акті перевірки висновки НКРЗІ є передчасними та не доведеними.

Пояснює, що послуги «Гороскоп» та «Знайомства» включені до STK - меню на SIM -картках ПрАТ «Київстар» та містять розділ «Допомога» або «Умови користування», з метою безкоштовного інформування споживачів про тарифи та інші умови надання послуг та їх найменування споживачі бачать до замовлення вказаних послуг, при цьому строк перегляду відповідної сторінки STK - меню перед наданням послуги не обмежений і у будь-якому разі перевищує 12 секунд, що свідчить про забезпечення повідомлення споживачів про найменування послуги.

Наголошує, що під час переходу в SIM-програми, меню «Інфо та розваги» при натисненні на вкладку «Гороскоп», абоненту пропонується ознайомитися із умовами користування послугою, шляхом натиснення на вкладку «Умови користування». Після натиснення на вкладку «Умови користування», абоненту повідомляється про обробку його запиту та SMS повідомлення. Водночас на номер телефону абонента о 17:45 год. надійшло повідомлення літерами латинської абетки наступного змісту: «Для замовлення послуг натисніть відповідний пункт SIM-меню «Інфо та розваги». Для відмови вийдіть з меню. Тарифи: розділ «KYIVSTAR» - безкоштовно; погода, гороскоп, анекдоти та приколи, новини і курс валют - 1,28 грн./тиж. Знайомства - 7 грн./тиж. або 1 грн./день. Деталі: http://kv.st/menu. Для відключення послуг направте SMS зі словом «СТОП» на 977».

При цьому, за твердженням позивача, на сайті ПрАТ «Київстар» міститься повна та докладна інформація (в тому числі щодо вартості послуг та умови їх підключення) за наступним посиланням: https://kyivstar.ua/uk/mm/entertainment/menuir, при цьому строк перегляду вказаних сторінок STK - меню та сайту ПрАТ «Київстар» перед наданням послуги не обмежений і у будь-якому разі перевищує 12 секунд;

Також додає, що на сайті ПрАТ «Київстар» за посиланням https://kyivstar.ua/uk/mm/entertainment/menuir міститься інформація про замовлення послуг, відключення послуги, замовленої через меню, тарифікацію послуг (строк її перегляду перед наданням послуги не обмежений і у будь-якому разі перевищує 12 секунд), при цьому згода на отримання послуги з огляду на приписи ч. 2 ст. 642 Цивільного кодексу України може надаватися шляхом вчинення споживачем дій, які засвідчують його бажання отримати послугу, а відповідачем не встановлено стягнення позивачем плати зі споживачів за надання такої згоди.

Крім іншого позивач також зазначає, що ані п/п. 15 п. 39, ані будь-який інший пункт Правил № 295 не містить інших вимог до порядку повідомлення споживача крім тривалості повідомлення та повідомлення перед наданням послуг, так само як і вимог щодо порядку отримання згоди споживача на надання послуги.

На думку позивача, вказані норми жодним чином не обмежують спосіб повідомлення (голосове, текстове чи будь-яке інше), спосіб його доведення (СМС-повідомлення, інформація на сайті, в точках продажу тощо) та строк перед наданням послуг, в який має бути здійснено повідомлення. При формуванні висновків про порушення законодавства відносно послуг «Клуб знайомств» та «Гороскоп», НКРЗІ не було враховано, що відповідний пункт STK-меню містить розділ «Умови надання послуги» або «Допомога», скориставшись яким абонент отримує повну, докладну та безкоштовну інформацію щодо порядку надання послуги, тарифів, як того вимагають положення підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання послуг телекомунікаційних послуг.

Щодо порушення НКРЗІ п. 7.3. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649, то позивач зазначив, що в акті перевірки НКРЗІ не міститься посилань на конкретні абзаци підпункту 15 пункту 39 Правил, вимоги яких порушено з боку ПрАТ «Київстар», та вказує на весь підпункт 15, що є порушенням 7.3. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій. затвердженого рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649, згідно з яким в акті перевірки повинні бути зазначені відомості про стан дотримання суб`єктом ринку телекомунікацій вимог законодавства або детальний опис усіх виявлених порушень законодавства у сфері телекомунікацій з посиланням на конкретні пункти, частини, статті законів, інших нормативно-правових актів.

Відтак, на думку позивача, враховуючи наведене, є всі підстави для висновку, що ПрАТ «Київстар» забезпечує виконання вимог підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 щодо послуг «Клуб знайомств» та «Гороскоп», у зв`язку з чим просить суд задовольнити позовні вимоги.

Позиція відповідача.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, оскільки за результатами проведеної перевірки позивача було виявлено порушення позивачем підпункту 15 пункту 39 Правил надсилання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, оскільки позивач не забезпечив до початку надання контент-послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання, розпочав надання послуги без згоди абонента на отримання послуги.

Відповідач додає, що актом перевірки встановлено, що в ході перевірки 09.01.2019 комісією з номеру телефону НОМЕР_3 мережі ПрАТ «Київстар» було перевірено порядок підключення контент-послуг, зокрема, контент послуги «Клуб знайомств».

Станом на 09.01.2019 залишок коштів на рахунку номера телефону становив 0,00 грн., водночас пакет послуг на 4 тижнів згідно діючого тарифного плану було включено 09.01.2019. На телефоні під час переходу в додатку «Інфо та Розваги» до меню «Розваги» при натисненні па відкритій вкладці на послугу «Знайомства» ніяких дій абоненту не пропонуються, водночас, на номер телефону об 11:29 09.01.2019 було отримано SMS-повідомлення про підключення абоненту контент-послуги наступного змісту «Вітаємо! Послуга Клуб знайомств активована. Протягом 7 днів спілкування безкоштовне, далі - 1 грн. на день або 7 грн. на тиждень. Для відключення відправте СТОП на 870. Приємного спілкування! КИЇВСТАР».

Додає, що 09.01.2019 зазначену послугу було відключено шляхом відправки SMS- повідомлення зі словом СТОП (STOP) на номер 870. Водночас, на номер телефону об 11:31 09.01.2019 було отримано SMS-повідомлення про відключення контент-послуги наступного змісту «Послугу Клуб знайомств відключено. Для повторної активації відправте будь-яке SMS на 870 (0 грн.). КИЇВСТАР». Також, на номер телефону з короткого номеру 870 надійшло SMS-повідомлення наступного змісту «Послуга відключена, всі набрані бали анульовані. Детальніше: http://kv.st/Club».

Відтак, за висновком відповідача, абонент, натискаючи на відкритій вкладці на послугу «Знайомства» в меню додатку «Інфо та Розваги» вважає, що має отримати інформацію про дану послугу, проте фактично надає згоду на підключення контент-послуги «Клуб знайомств», не ознайомившись при цьому з повною інформацією про найменування такої послуги і тарифу на її отримання, а також не отримує можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становите 12 секунд), а ПрАТ «Київстар» підключає та розпочинає надання послуги без наявності згоди абонента на отримання послуги.

Представник відповідача також додає, що 10.01.2019 з телефонного номера НОМЕР_2 , комісію було перевірено порядок надання контент-послуги «Гороскоп» та встановлено, що контент-послуга «Гороскоп» надається без повідомлення споживача до початку її надання, про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безвилазне надання споживачу можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання. Споживачу СМС-повідомлення з вартістю контент - послуги та порядку відмови було надіслано після активації без згоди абонента зазначеної контент-послуги, також кошти за надану без згоди абонента контент-послугу були зняті з рахунку абонента.

Як зазначає відповідач, ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент - послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне падання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд) розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги, що є порушенням підпункту 15 пункту 39 Правил № 295.

Підсумовуючи викладене відповідач наголошує на безпідставності заявлених вимог.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою суду від 11.04.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та викрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження за наявними у ній матеріалами.

Ухвалою від 22.02.2022 відмовлено позивачу у задоволені заяви про забезпечення позову

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації у строк з 03 по 16.01.2019 проведено планову перевірку суб`єкта ринку телекомунікацій ПрАТ « Київстар».

За результатами проведеної Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації перевірки ПрАТ «Київстар» складено акт від 16.01.2019 № 8/пос/13-1, в якому на стор. 54/55 акта перевірки зафіксовано, що в ході перевірки 09.01.2019 комісією з номеру телефону НОМЕР_3 мережі ПрАТ «Київстар» було перевірено порядок підключення контент-послуг, зокрема контент-послуги «Клуб знайомств».

Станом на 09,01,2019 залишок коштів на рахунку номера телефону становив 0,00 грн., водночас пакет послуг на 4 тижнів згідно діючого тарифного плану було підключено 09.01.2019. На телефоні під час переходу в додатку «Інфо та Розваги» до меню «Розваги» при натисненні на відкритій вкладці на послугу «Знайомства» ніяких дій абоненту не пропонуються, водночас, на номер телефону об 11:29 09.01.2019 було отримано SMS-повідомлення про підключення абоненту контент-послуги наступного змісту «Вітаємо! Послуга Клуб знайомств активована. Протягом 7 днів спілкування безкоштовне, далі - 1 грн. На день або 7 грн. на тиждень. Для відключення відправте СТОП на 870. Приємного спілкування! КИЇВСТАР»,

09.01.2019 зазначену послугу було відключено шляхом відправки SMS- повідомлення зі словом СТОП (STOP) на номер 870. Водночас, на номер телефону об 11:31 09.01.2019 було отримано SMS-повідомлення про відключення контент-послуги наступного змісту «Послугу Клуб знайомств відключено. Для повторної активації відправте будь-яке SMS на 870 (0 грн.), КИЇВСТАР».

В акті перевірки також зазначено, що на номер телефону з короткого номеру 870 надійшло SMS-повідомлення наступного змісту «Послуга відключена, всі набрані бали анульовані. Детальніше: http://kv.st/Club».

Відтак, у акті комісією зроблено висновок про те, що абонент, натискаючи на відкритій вкладці на послугу «Знайомства» в меню додатку «Інфо та Розваги» вважає, що має отримати інформацію про дану послугу, проте фактично надає згоду на підключення контент-послуги «Клуб знайомств», не ознайомившись при цьому з повною інформацією про найменування такої послуги і тарифу на її отримання, а також не отримує можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд), а ПрАТ «Київстар» підключає та розпочинає надання послуги без наявності згоди абонента на отримання послуги.

Крім того, в ході перевірки встановлено, що 10.01.2019 з телефонного номера НОМЕР_2 , комісію було перевірено порядок надання контент-послуги «Гороскоп» та встановлено, що контент-послуга «Гороскоп» надається без повідомлення споживача до початку її надання, про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачу можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання. Споживачу СМС-повідомлення з вартістю контент - послуги та порядку відмови було надіслано після активації без згоди абонента зазначеної контент- послуги, також кошти за надану без згоди абонента контент-послугу були зняті з рахунку абонента.

Отже, зроблено висновок про те, що ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент - послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд) розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги, що є порушенням підпункту 15 пункту 39, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

На підставі акта перевірки від 16.01.2019 № 8/пос/13-1 винесено припис, яким зобов`язано ПрАТ «Київстар» в строк до 27.03.2019 усунути порушення підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, викладені в акті перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 16.01.2019 № 8/пос/13-1, а саме: ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент-послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тарифу на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд), розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги, що є порушенням підпункту 15 пункту 39, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

Позивач вважаючи свої права порушеними, а оскаржуваний припис протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої та другої статті 17 Закону України «Про телекомунікації» органом державного регулювання у сфері телекомунікацій є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Згідно з пунктами 3 та 13 частини першої статті 18 зазначеного Закону України «Про телекомунікації» НКРЗІ забезпечує державний нагляд за додержанням суб`єктами ринку законодавства про телекомунікації та застосовує у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративні стягнення до суб`єктів ринку телекомунікацій.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини третьої статті 19 Закону України «Про телекомунікації» для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені НКРЗІ посадові особи мають право перевіряти дотримання вимог законодавства про телекомунікації суб`єктами ринку телекомунікацій, їх відокремленими підрозділами та давати в межах своїх повноважень суб`єктам ринку телекомунікацій обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень нормативно-правових актів.

Частиною першою статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб`єктами ринку телекомунікацій.

Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій затверджений рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649 (далі - Порядок № 649).

Згідно пунктом 3.1 розділу ІІІ Порядку № 649 планові перевірки суб`єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів здійснюються не частіше ніж один раз на три роки відповідно до плану перевірок суб`єктів ринку телекомунікацій (додаток 1), який затверджується рішенням НКРЗІ щокварталу до 20 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому, та на підставі наказу Голови НКРЗІ про проведення планової перевірки.

Як вже було зазначено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації у строк з 03 по 16.01.2019 проведено планову перевірку суб`єкта ринку телекомунікацій ПрАТ «Київстар», за результатами якої актом від 16.01.2019 № 8/пос/13-1 встановлено порушення ПрАТ «Київстар» вимог підпункту 15 пункту 39 Правил № 295, оскільки контент-послуги ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент - послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд) розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 затверджено Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг (далі - Правила № 295).

Відповідно до пункту 3 Правил № 295 контент-послуга - це інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, у томі числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Крім того, вказаним пунктом також передбачено, що згода споживача - волевиявлення, виражене споживачем у будь-який спосіб, у тому числі вчинення ним дій, які можуть бути зафіксовані обладнанням оператора, провайдера (голосове, текстове повідомлення, використання сигналів тонового набору тощо).

Пунктом 3 Порядку № 295 також передбачено, що повідомлення споживача - повідомлення, що надсилається споживачеві у будь-якій формі.

Відповідно до пункту 17 Правил № 295 встановлено, що оператору, провайдеру забороняється надавати без згоди споживача контент-послуги.

Тоді як підпунктом 15 пункту 39 Правил визначено, що у разі надання контент-послуги оператори, провайдери зобов`язані:

забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд);

розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги;

не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій;

інформувати абонента про суму коштів, списану з його особового рахунка безпосередньо після отримання послуги (за наявності технічної можливості відповідних мереж та обладнання).

При цьому, підпунктом 1 пункту 39 Порядку № 295 визначено, що оператори, провайдери зобов`язані: провадити діяльність у сфері телекомунікацій відповідно до законодавства за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів (виключно оператори);

Таким чином, проаналізувавши зазначені вище норми законодавства, суд зазначає, що оператор надання контент-послуги перед початком її підключення зобов`язаний повідомити споживача про найменування такої послуги та про тариф на її отримання, а також безоплатно надати споживачам можливість підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання. При цьому, тривалість безоплатного повідомлення споживачів має становити, не менш як 12 секунд.

Варто наголосити, що виключно за наявності повідомлення споживача, яке має надсилатися споживачеві у будь-якій формі та на підставі згоди останнього на отримання такої послуги оператор надання контент-послуги може розпочати її надання.

Разом з тим, відповідачем в порядку обов`язку, передбаченого ч. 2 ст. 77 КАС України, не надано суду жодних доказів, які підтверджують обставини, що викладені в акті перевірки від 16.01.2019 № 8/пос/13-1, зокрема, відсутні будь-які докази, які використовувалися посадовими особами відповідача під час проведення перевірки та які б могли підтвердити, що при проведенні планового заходу під час підключення контент-послуг «Гороском» та «Клуб знайомств» оператором споживачеві не було надіслано повідомлення про найменування такої послуг із зазначенням тарифу для її підключення.

В той же час, досліджуючи матеріали справи, судом встановлено, що позивачем до матеріалів справи надано докази, які також надавались позивачем відповідачу до заперечень на акт перевірки, зокрема, скріншот екрану мобільного телефону (том 1 а.с. 116-118), з якого вбачається розділ перелік послуг, а відтак, обираючи контент-послугу «Гороскоп» чи контент-послугу «Клуб знайомств» на екрані з`являється розділ «Умови користування» при обранні якого споживачеві надходить СМС-повідомлення наступного змісту: Для замовлення послуг натисніть відповідний пункт SIM-меню «Інфо та розваги». Для відмови вийдіть з меню. Тарифи: розділ «KYIVSTAR» - безкоштовно; погода, гороскоп, анекдоти та приколи, новини і курс валют - 1,28 грн./тиж. Знайомства - 7 грн./тиж. або 1 грн./день. Деталі: http://kv.st/menu. Для відключення послуг направте SMS зі словом «СТОП» на 977».

Обставини надіслання повідомлень споживачам із найменуванням послуги та тарифом також підтверджуються наданими позивачем матеріалами, зокрема, актом про дослідження порядку підключення контент-послуги «Гороском» від 04.04.2019 (том 1 а.с. 143-144), доказами розміщеними на електронному носії - диску формату CD-R (том 1 а.с. 145), а також наявними у матеріалах справи роздруківками з екрану телефона (том 1 а.с. 146-150) зі змісту яких вбачається, що в результаті переходу в SIM-програми, меню «Інфо та розваги» при натисненні на вкладку «Гороскоп», абоненту відкривається повне меню послуг, яке починається з умов користування, що містяться в спеціальній вкладці «Умови користування». Надалі абоненту пропонується ознайомитися із усіма умовами користування послугою перед її замовленням, шляхом натиснення на вкладку «Умови користування». Після натиснення на вкладку «Умови користування», абоненту повідомляється про обробку його запиту та SMS повідомлення, за результатом обробки якого на номер телефону надходить СМС-повідомлення літерами латинської абетки наступного змісту: «Для замовлення послуг натисніть відповідний пункт SIM-меню «Інфо та розваги». Для відмови вийдіть з меню. Тарифи: розділ «KYIVSTAR» - безкоштовно; погода, гороскоп, анекдоти та приколи, новини і курс валют - 1,28 грн./тиж. Знайомства - 7 грн./тиж. або 1 грн./день. Деталі: http://kv.st/menu. Для відключення послуг направте SMS зі словом «СТОП» на 977».

Також, обставини надіслання повідомлень споживачам із найменуванням послуги та тарифом також підтверджуються наданими позивачем матеріалами, зокрема, актом про дослідження порядку підключення контент-послуги «Клуб-знайомств» від 05.04.2019 (том 1 а.с. 153-154), доказами розміщеними на електронному носії - диску формату CD-R (том 1 а.с. 160), а також наявними у матеріалах справи роздруківками з екрану телефона (том 1 а.с. 155-159) зі змісту яких вбачається, що на телефоні при переході в SIM-програми, меню «Інфо та розваги» при натисненні на вкладку «Знайомства», абоненту повідомляється про найменування послуги та тариф на її отримання, а саме: у повідомленні зазначено «Спілкуйтеся у «Клубі знайомств» від Київстар» Перші 7 днів 0 грн., далі 7 грн./тиждень, а також зазначено про те, що при натисканні 1 - підключення, при натисканні 2 про послугу.

Таким чином, проаналізувавши вказані обставини у сукупності, в контексті викладених норм права, а також ознайомившись з актом планового заходу від 16.01.2019 № 8/пос/13-1 та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено обставин порушення позивачем вимог підпункту 15 пункту 39 Правил № 295.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем не надано суду жодних належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували протиправність дій позивача.

Доводи учасників справи та надані ними матеріали, досліджені та оцінені судом, не спростовують наведених висновків суду та не доводять зворотного.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з`ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі вищевикладеного та керуючись положеннями статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 134, 139, 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, код ЄДР: 21673832) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 22.01.2019 № 2/9, прийнятий Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

3. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, код ЄДР: 21673832) понесені судові витрати у розмірі 1921 гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22, код ЄДР: 37994258).

Відповідно до ч. 6 ст.287 КАС України апеляційні скарги на судові рішення у справах, визначених цією статтею, можуть бути подані протягом десяти днів з дня їх проголошення та оскаржені у порядку, передбаченому ст.ст. 292, 293, 296, 297 КАС України.

Зважаючи на затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 59 «Перехідні положення»).

Суддя О.А. Кармазін

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, код ЄДР: 21673832) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 22.01.2019 № 2/9, прийнятий Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

3. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, код ЄДР: 21673832) понесені судові витрати у розмірі 1921 гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22, код ЄДР: 37994258).

Відповідно до ч. 6 ст.287 КАС України апеляційні скарги на судові рішення у справах, визначених цією статтею, можуть бути подані протягом десяти днів з дня їх проголошення та оскаржені у порядку, передбаченому ст.ст. 292, 293, 296, 297 КАС України.

Зважаючи на затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 59 «Перехідні положення»).

Суддя О.А. Кармазін