Рішення № 103555366, 24.02.2022, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/23715/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., за участю секретаря судового засідання Денисенко В.О., представника Одеської обласної прокуратури Клюкіна К.І., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов (т.1 а.с.1-13) ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

Ухвалою суду від 06.12.2021 року позов залишений без руху та позивачу наданий строк на усунення недоліків позову.

Позивачка подала позов (т.1 а.с.108-120) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте стосовно неї - ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року, яким звільнено її з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року;

поновити її - ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30.10. 2021 року.

стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 по день постановлення судом рішення у справі.

Ухвалою суду від 22.12.2021 року поновлений строк звернення до суду з позовом, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 01.02.2022 року, яка занесена до журналу судового засідання, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового засідання. Ухвалою від 14.02.2022 року, яка занесена до журналу судового засідання, вирішено подальший розгляд справи здійснити у письмовому провадженні.

Позивачка у позові зазначила, що з 22.06.2012 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. Наказом прокурора Одеської області №3195к від 15.12.2015 року призначена на посаду прокурора Білгород-Дністровськоі місцевої прокуратури Одеської області.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року її звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровськоі місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року.

Підставою видання наказу зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія) №147 від 13.09.2021.

Позивачка вважає неправомірним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, проте не зазначає її у якості відповідача, оскільки вказана комісія була створена наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021, однак наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 №357 «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239.

Відповідно до п.5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі Порядок №221) рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна комісія. Крім того, оскільки кадрові комісії, які здійснюють атестацію прокурорів місцевих прокуратур створюються наказом Генерального прокурора, у якості відповідача вказаний Офіс Генерального прокурора.

Обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ) передбачено Правила та процедуру проведення атестації встановлені Порядком №221.

Позивачка вказує, що згідно з пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає два етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У той же час пунктом 6 Порядку №221 додано третій етап (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), що на думку позивачці суперечить меті та предмету атестації.

Порядком №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Вона вимушена була написати заяву за встановленою формою, щоб не бути звільненою і не залишитися без роботи та двох неповнолітніх дітей без коштів на проживання, оскільки вони перебувають тільки на її утриманні. Вищевказані вимоги нею дотримані, у зв`язку з чим допущено до проходження атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора №233 від 17.09.2019.

Наказом Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і визначено її персональний склад (зі змінами від 15.09.2020 №405, від 17.11.2020 №536, від 24.11.2020 №559).

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Після завершення строку для подання заяви, кадрова комісія формує графік складання іспитів, якій оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивачка вказує, що після оприлюднення на офіційному веб-сайті графіків складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону нею 21.10.2020 було успішно складено вказаний іспит. Присутньою комісією під час складання її іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 21.10.2020 була четверта кадрова комісія.

За результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п.2 Наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 року для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали.

Згідно оприлюдненого на офіційному веб-сайті графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її було включено до графіку на 03.11.2020 в групі №5, з 17:40 - 18:20 за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний центр «М82».

Процедура тестування на загальні здібності та навички для її групи розпочалася у вечірню добу 03.11.2020 о 16:40 та тривала до 18:20, спочатку тривала реєстрація, інструктаж, а потім тестування.

Під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з причин, що не залежали від її волі, на її комп`ютері весь час періодично виникали технічні збої роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), що виражалося у затримці в часі переходу з одного питання до іншого, а також у неможливості зняти відповідь та обрати інший варіант. До членів комісії під час тестування вона не зверталась, оскільки хвилювалася, що не вистачить часу для завершення тестування поки хтось підійде. Від стресової ситуації та від нервового виснаження упродовж доби, що було пов`язано зі здачею тесту, а також тривалого переїзду з м. Арциз до м. Києва у процесі тестування різко погіршився стан здоров`я та піднявся тиск. Вона звернулась до лікаря, який знаходився окремо у цьому ж приміщенні. Всі вищенаведені фактори об`єктивно не дали змогу підтвердити справжній рівень знань на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час тестування.

Позивачка вказує, що за результатами тестування набрано 91 бал. Однак, вона впевнена, що під час тестування нею було надано правильні відповіді на переважну більшість питань на всіх рівнях тестування.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233. Відповідно до п.п.10, 11 Порядку №233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

У той же день 03.11.2020 року вона безпосередньо голові четвертій кадровій комісії подала заяву про можливість повторно скласти відповідний іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 06.11.2020 її заяву розглянуто 06.11.2020 та в протоколі зазначено, що заяву щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто та беручі до уваги конкретні обставини та додані документи комісія дійшла висновку об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту - задоволено.

На підставі п.7 розділу І Порядку четвертої кадрової комісією прийнято процедурне рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап). Отже на підставі вказаного процедурного рішення четвертої кадрової комісії її тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважається таким, що не відбулося.

Відповідь комісії на свою електронну скріньку отримала 16.11.2020. Вона направила запит до четвертої кадрової комісії про зазначення часу та дати складання іспиту, на який отримала відповідь на електронну скріньку «Слідкуйте за сайтом офісу». З того часу вона кожний день перевіряла офіційний сайт Офісу Генерального прокурора щодо включення до графіків складання іспиту (II етап).

В лютому 2021 року рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій від 12 лютого 2021 року затверджено графік складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак її не було включено до вказаних графіків.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №699 від 12.03.2021 у зв`язку з не проходженням атестації тимчасово визначено робоче місце у Болградській окружній прокуратурі Одеської області. Таким чином її виведено поза штат на невизначений період. В очікуванні нової дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона працювала в Білгород-Дністровській місцевій прокуратурі, а потім в Болградській окружній прокуратурі майже рік.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року її звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29.10.2021 року. Під час ознайомлення з наказом про звільнення 29.10.2021 була вручена копія рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне походження атестації №147 від 13.09.2021, в якому вказано вона - ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, а тому остання не допускається до етапу проходження співбесіди, припиняє участь в атестації та визнається такою, що не успішно пройшла атестацію.

Позивачка вважає рішення п`ятнадцятої кадрової комісії та відповідно наказ про її звільнення протиправними.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій. Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Позивачка просить звернути увагу, що вона проходила іспит у присутності четвертої кадрової комісії, яка прийняла процедурне рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, а також внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап). Вона не проходила іспит в присутності п`ятнадцятої кадрової комісії, якою фактично переглянуте процедурне рішення відповідної комісії та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, не зважаючи на те, що вона не завершена.

Проте а ні Порядком №221, а ні Порядком №233, а ні Законом №113-ІХ не передбачено право перегляду кадровими комісіями рішень вже прийнятих іншими кадровими комісіями.

В обґрунтування позовних вимог позивачка також зазначила, що на її запит листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» від 04.11.2021 року №26/1121 повідомило, що кожен тест автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. При наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом (ТОВ «Сайметрікс-Україна») №ОД-02/1218 від 18.12.2018 року. У зв`язку з чим у ТОВ «Сайметрікс-Україна» немає можливості надати перелік питань, які були згенеровані системою у кожного на іспиті та наданих відповідей на них.

На думку позивачці зазначене вище дає підстави для висновку, що всупереч вимогам Закону №113- IX та Порядку №221 проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ «Сайметрікс-Україна». Отже, її звільнення з публічної служби відбулось на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а суб`єктом підприємницької діяльності, який на власний розсуд розпорядився результатами такого тестування, знищивши їх, тобто відсутня можливість пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування. Крім того, таки відомості були відсутні на час прийняття рішення п`ятнадцятою кадровою комісією про її неуспішне проходження атестації. У протоколі засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 не наведено мотивів прийнятого рішення.

Позивачка стверджує, що п`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокурорів діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, Порядку №221, Порядку №233; без дотриманням необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, рішення №147 від 13 вересня 2021 року є протиправним та підлягає скасування.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування.2, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належній і якомога послідовнішій спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість та ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року її звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходженні атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року.

Підставою видання наказу Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року про звільнення зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №147 від 13.09.2021, тобто акти індивідуальної дії виносились послідовно на підставі попередніх та взаємопов`язані між собою. Неправомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії тягне за собою неправомірність послідуючих.

Позивачка також звертає увагу на те, що вирішення питання про звільнення прокурора з посади вирішується двома законами одночасно (Законом України «Про прокуратуру» та Законом України №113-ІХ, якім встановлені додаткові підстави для звільнення), що порушує принцип правової визначеності.

Позивачка вказує, що її звільнення із зазначенням в оскаржуваному наказі як підстави - підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проведене всупереч вимог п.9 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» а також підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (який сам по собі є тільки умовою, за настання якої проводиться звільнення на підставі п. 9 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» та п.6 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ.

Позивачка стверджуючи, що вона звільнена незаконно, вважає належним та ефективним способом захисту її порушеного права, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів буде поновлення її на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора надав до суду відзив на адміністративний позов (т.2 а.с.2-27), в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 позивачкою подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Представник відповідача вказує, що згідно з п.13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає два етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. А також вказано, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Порядком №221 визначено такий етап - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На думку представника відповідача встановлення такого етапу є виправданим з огляду на підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO JUSTSCE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO JUSTSCE». Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлює будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено 93 бали для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки

Водночас, 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у нормі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Представник відповідача вказує, що відповідно до п.7 розд. І Порядку №221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень - рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Також, згідно з п.11 розд. І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Проте позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) спиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації.

Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 03.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Водночас слід зазначити, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ СайметріксУкраїни», шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Тобто на момент складання 03.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

Позивач не зверталася із скаргами до членів комісії щодо погіршення стану здоров`я під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

На засіданні Комісії 06.11.2020 (протокол №8) складено список прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, де під порядковим номером 86 зазначено ОСОБА_1 з результатом складного іспиту в 91 бал. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не було прийнято.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021№239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 на засіданні Комісії №15 (протокол №11, питання 15) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При розгляді вказаного питання встановлено, що ОСОБА_1 подала до четвертої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного псування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 не складалися.

ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною тичиною (незадовільний стан здоров`я). Відповідно до п.17 розділу II Закону № 113-IX та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією №15 не встановлено.

Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року №147 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Представник просив звернути увагу, що на даний час в аналогічній справі №420/4196/20 наявна правова позиція Верховного Суду, в якій зазначено, що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Представник відповідача вважає правомірним рішення Комісії №15 та відповідно наказу про звільнення позивачці, оскільки прокуратура Одеської області діяла на виконання рішення Комісії №15.

Представник відповідача Одеської обласної прокуратури подав до суду відзив на позов (т.2 а.с.119-128), в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Представник навів ті самі доводи, що і представник Офісу Генерального прокурора, а також зазначив, що в абзаці третьому заяви від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 зазначено, що вона усвідомлює та погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Тому доводи ОСОБА_1 про порушення її прав через незастосування при звільненні п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», спростовуються змістом її заяви та положеннями пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до положень Закону №113-IX рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є тим єдиним юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора внаслідок неуспішно пройденої атестації.

У самому наказі керівника обласної прокуратури про звільнення позивача зазначені підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (як юридична підстава для звільнення) та рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13.09.2021 (як доказ наявності факту, який має наслідком звільнення).

Наявності додаткових підстав, таких як реорганізація або ліквідація органу прокуратури, в якому працював прокурор, для звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням атестації закон від роботодавця не вимагає.

Законодавцем не пов`язано звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури ж безпосередньою передумовою для такого звільнення. Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а, №160/6264/20, постановах від 24.09.2021 у справах №160/6596/20, №280/4314/20 (за позовами прокурорів щодо оскарження звільнення за наслідками неуспішного проходження атестації) викладено правову позицію про те, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно доводи позову про незаконність звільнення через відсутність процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, в даному випадку є помилковими.

Представник також зазначив, що рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ.

Рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації надійшло до Одеської обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора для прийняття в установленому Законом порядку рішення.

За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу не підлягають задоволенню.

Не підлягає задоволенню вимога про поновлення на посаді, оскільки захист прав позивача у такий спосіб не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Таки вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження відповідних етапів атестації.

Представник відповідача Одеської обласної прокуратури у судовому засіданні просив відмовити у позові з підстав викладених у відзиві на позов.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення. Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 22.06.2012 по 29.10.2021 роки працювала на різних посадах в органах прокуратури Одеської області.

Наказом прокурора Одеської області №3195к від 15.12. 2015 року призначена на посаду прокурора Білгород-Дністровськоі місцевої прокуратури Одеської області.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивачка подала заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивачка була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. З огляду на це суд не приймає до уваги доводи позивачці, що вона вимушена була написати вказану заяву.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядком №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Суд не приймає до уваги доводи позивачці, що Порядком включений додатковий етап, ніж ті, що встановлені Законом, оскільки у самому Законі вказано, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і визначено її персональний склад (зі змінами від 15.09.2020 №405, від 17.11.2020 №536, від 24.11.2020 №559).

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Після завершення строку для подання заяви, кадрова комісія формує графік складання іспитів, якій оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивачка повинна була складати іспити у присутності Четвертої кадрових комісій, яка є відповідно повноважної комісією щодо прийняття рішень відносно позивачці.

Позивачка ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку на 03.11.2020 в групі №5, з 17:40 - 18:20 за адресою: АДРЕСА_2 , Культурний центр «М82»

Відповідно до п.2 Наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 ля успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали. Позивачка набрала 91 бал.

У зв`язку з технічними збоями комп`ютерної техніки, плохим самопочуттям (позивачка звернулась до лікаря в приміщенні проведення вказаного етапу атестації), вона у той же день 03.11.2021 року подала заяву до Четвертої кадрових комісій із зазначенням вказаних обставин та просила розглянути питання про можливість повторно скласти відповідний іспит.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233. Відповідно до п.п.10, 11 Порядку №233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 06.11.2020 заяву ОСОБА_1 щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто та беручі до уваги конкретні обставини та додані документи комісія дійшла висновку об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту задоволено (т.1 а.с.28).

На підставі п.7 розділу І Порядку четвертої кадрової комісією прийнято процедурне рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап).

Отже на підставі вказаного процедурного рішення четвертої кадрової комісії її тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважається таким, що не відбулося.

Судом достовірно встановлено, що Четверта кадрова комісія в присутності якої позивач проходила другий етап атестації не приймала рішення відносно неї щодо неуспішного проходження атестації.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №699 від 12.03.2021 у зв`язку з не проходженням атестації тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 у Болградській окружній прокуратурі Одеської області, де вона працювала в очікуванні нової дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки .

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій. Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Представник відповідача у відзиві зазначив, що на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №11, питання 15) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 . П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п. 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку №221, прийнято рішення від 13.09.2021 року №147 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії протокол №8 від 06.11.2020 року), яким вирішено про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, у тому числі щодо підстав не врахування діючого рішення Четвертої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нових часу та дати складання іспиту.

Повноваження комісії визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком № 233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Четвертої кадрової комісії, у зв`язку з припиненням її діяльності, єдиним правомірним рішенням новоутвореної П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття про включення ОСОБА_1 на підставі та на виконання рішення Четвертої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно ОСОБА_1 №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» при тому що вказана Комісія не була тією відповідною комісією у присутності якої позивачка проходила ІІ етап атестації.

Суд дійшов висновку, що при прийнятті вказаного рішення №147 від 13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача в обґрунтування правомірності прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення №147 від 13.09.2021 року з посиланням на правову позицію викладену у справі №420/4196/20 як на таку, що викладена у подібних спірних правовідносинах.

Подібність правовідносин означає не тільки подібність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст таких правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, самі по собі не формують подібності правовідносин, важливими факторами є також доводи і аргументи сторін, які складають межі судового розгляду справи.

З цих підстав спірні правовідносини у справі №420/4196/20 та у даній справі не є подібними, оскільки у справі №420/4196/20 кадрова комісія не приймала рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто фактично виключення зі списку осіб, які неуспішно склали іспит.

Проте саме наявність чинного рішення Четвертої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову.

Вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачці на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Частинами 1,2 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначив про необхідність дотримуватися принципу "належного урядування" щодо обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. У справі "Лелас проти Хорватії" зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Суд вважає, що відповідач Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 06.11.2020 рішенням Четвертої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачці, тобто іспит для позивачці фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу більш ніж десять місяців (позивач працювала та чекала повідомлення про дату та час проходження іспиту) 13.09.2021 року інша комісія - П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», стосовно позивачці.

Згідно з п.п. 169-170 («Загальні принципи законності втручання») рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (заява №21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява №1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява №44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-IX).

Враховуючи встановлені обставини суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №147 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Враховуючи, що вказане рішення було безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу керівником Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року, відповідно вказаний наказ також є неправомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.235 КЗпПУ у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивачка ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29.10. 2021 року. Суд вважає помилковим зазначення позивачкою поновлення її на посаді з 30.10.2021 року, оскільки вона звільнена не 29.10.2021 року, а саме з 29.10.2021 року.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратуру на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури (т.1 а.с.24) середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складала 7412,85грн, середньоденна 344,83грн.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до прийняття рішення суду (з 29.10.2021 року по 24.02.2022 року) складає 87 (жовтень 1, листопад -22, грудень-22, січень -19, лютий -22) робочих днів.

Таким чином, стягненню з Одеської обласної прокуратуру на користь позивача підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 30000,21грн (344,83грн х 87) без обов`язкових відрахувань.

У відповідності з п.2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць з 29.10.2021 року по 28.11.2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7241,43грн без обов`язкових відрахувань.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. У той же час за позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29.10. 2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року по 24.02.2022 року у розмірі 30000,21грн без обов`язкових відрахувань.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 29.10.2021 року по 28.11.2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7241,43грн без обов`язкових відрахувань.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва