Рішення № 103514927, 01.02.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 року м. Київ № 640/18933/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Генерального прокурора Прокуратури міста Києва Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1

від відповідача 1 - Лавро А.Г.

від відповідача 2 - Горелик Р.М.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури міста Києва, Генерального прокурора, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, зобов`язати Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 уповноважену кадрову комісію та час (дату) проведення співбесіди, як етапу проведення; визнати протиправним та скасувати рішення Київської міської прокуратури від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1872к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва з 11.09.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.08.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2021 об`єднано в одне провадження для спільного розгляду і вирішення адміністративні справи №640/18933/20 та №640/24533/20 та здійснено перехід до розгляду справи в порядку загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач успішно пройшов два етапи атестації та склав іспити на виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим, його було допущено до етапу проходження співбесіди. За результатами співбесіди, Восьмою кадровою комісією було прийнято рішення №19 від 14.07.2020 про неуспішне проходження співбесіди, яке обґрунтовано тим, що на підставі матеріалів атестації у членів Комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики в частині погодження і підтримання в суді необґрунтованих клопотань слідчого про вжиття запобіжного заходу у виді тримання під вартою за ст. 294 КК України. Крім того, ОСОБА_1 здійснював неналежне розслідування у кримінальному провадженні №42014110000000109 за ст. 369-370 КК України. Позивач вважає вказане рішення протиправним, оскільки матеріали та документи, якими керувалася Комісія при винесенні оскаржуваного рішення не дають підстав для висновків щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики. Крім того, Комісією не було враховано успішні результати виконаного ним практичного завдання. Крім того, на думку позивача, враховуючи те, що його дії не оскаржувалися, до відповідальності за дії, вказані Комісією останній не притягався, Восьма кадрова комісія не мала повноважень здійснювати оцінку таких дій на предмет їх відповідності до КПК України. До того, ж Комісією не було враховано те, що позивачу оголошено подяку за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків.

У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7, р ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру». Так, на виконання вказаних положень, членами комісії було надано оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності та встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної етики. Вказані висновки були зроблені на підставі скарги ВО «Автомайдан» щодо кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Крім того, членам Комісії стало відомо про застосування до позивача заходів дисциплінарного впливу у вигляді позбавлення преміювання за порушення строків розслідування у кримінальному провадженні №42014110000000109. У зв`язку з виявленими фактами, позивачу було запропоновано надати власні пояснення, однак прокурор у ході співбесіди не спростував сумніви членів Комісії щодо вказаних вище обставин. Крім того, позивачем не було заявлено відводів членам Комісії, що свідчить про відсутність в останнього недовіри. Наведене підтверджується записом відеорозмови. Також відповідач зазначив, що саме до дискреційних повноважень кадрових комісії відноситься перевірка атестаційних відомостей.

У відповіді на відзив, позивач посилався на невідповідність членів комісії, оскільки останні є делегованими членами міжнародних і неурядових організацій. Із протоколу вбачається, що троє членів проголосувало «за», троє - «проти», в той же час, згідно абз. 2 п. 12 Порядку, рішення приймається більшістю голосів. На думку позивача, щодо питання проходження/непроходження останнім атестації прийнято не більшістю голосів. До того ж, позивачу не було надано копію скарги ВО «Автомайдан», однак на прохання членів комісії останній надав пояснення та вказав, щодо кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 останній діяв у відповідності до покладених на нього обов`язків та здійснював державне обвинувачення, щодо обставин, які мали місце в ході розслідування у кримінальному провадженні №42014110000000109, то позивач вказав, що вказану кримінальну справу передав слідчому ОСОБА_4 , який був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення строків розслідування.

Київська міська прокуратура проти задоволення позовних вимог заперечила, посилаючись на те, що оскаржуваний наказ про звільнення був прийнятий на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за результатами неуспішного проходження позивачем атестації.

У відповіді на відзив позивач вказав, що законом передбачено виключні підстави для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у випадку ліквідації чи реорганізації прокуратури або у разі скорочення штату. У свою чергу, в оскаржуваному наказі не вказані конкретні підстави звільнення позивача.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.08.2008 ОСОБА_1 працював помічником прокурора Дарницького району міста Києва, з 14.06.2012 переведений на посаду старшого прокурора Дарницького району міста Києва.

Наказом №243від 23.04.2015 призначений на посаду старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури м. Києва.

13.01.2016 наказом 34к призначений прокурором відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва.

У подальшому, позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з цим, ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

14.07.2020 Восьмою кадровою комісією було прийнято рішення №19 про неуспішне проходження прокурором атестації.

11.08.2020 листом Офісу Генерального прокурора №07/1/1-2247 ВИХ.20 направлено до Прокуратури міста Києва рішення Восьмої кадрової комісії №19 від 14.07.2020.

09.09.2020 наказом Київської міської прокуратури №1872к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020.

Вважаючи рішення Восьмої кадрової комісії та наказ Київської міської прокуратури про звільнення протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1697).

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Правовими положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Згідно п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом №221 Генерального прокурора від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (надалі - Порядок №221).

Відповідно до п.п. 1-6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Так, згідно із п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу п.п. 8-16 розділу IV Порядку № 22, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі ? .

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

Відповідно до п. 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів справи, Кадровою комісією відповідача за наслідками проведеної із позивачем співбесіди прийнято рішення від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, першою підставою щодо неуспішного проходження атестації стало, дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, а також наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підтримання в суді необґрунтованого клопотання слідчого про вжиття запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні за ст. 294 КК України стосовно затриманих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 року по лютий 2014 року. Наслідком цього стало взяття під варту зазначеної особи. Ці дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяли підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2014 по справі № 753/1428/14-к задоволено клопотання прокурора ОСОБА_1 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 .

Постановою Апеляційного суду міста Києва від 30.01.2014 ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2014 по справі № 753/1428/14-к скасована.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2014 по справі №753/1705/14-к від 25.01.2014 задоволено клопотання прокурора ОСОБА_1 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3 .

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 11.02.2014 закрито апеляційне провадження №753/1705/14-к за скаргою захисника в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 .

Так, у рамках кримінального провадження 753/1428/14-к Апеляційним судом міста Києва було скасовано ухвалу суду, якою задоволено клопотання позивача про застосування запобіжного заходу, а в рамках кримінального провадження №753/1705/14-к захисник підозрюваного відмовилися від апеляційної скарги.

Однак, вказані обставини не були оцінені членами Кадрової комісії та відповідно не знайшли відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у професійній компетенції прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

До того ж, за наслідками вказаних кримінальних проваджень позивач не притягався до дисциплінарної відповідальності доказів про порушення позивачем чинного законодавства під час участі у вказаних судових засіданнях про застосування запобіжних заходів відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 матеріали справи не містять.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що сама лише участь позивача у складі прокурорів у кримінальних провадженнях, в рамках яких затримано підозрюваних осіб та застосовано до останніх запобіжні заходи не може свідчити про невідповідність позивача, як прокурора, вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Другою підставою щодо неуспішного проходження атестації зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 здійснював неналежне розслідування у кримінальному провадженні №42014110000000109 від 2016 року за ст. 369, 370 КК України.

Судом досліджено матеріали справи та встановлено, що за наслідками звернення народного депутата Куніцина С.В. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 комісією Прокуратури міста Києва було проведено службову перевірку, за наслідками якої винесено висновок від 04.07.2016. Даним висновком встановлено, що ОСОБА_6 отримав матеріали кримінального провадження №42014110000000109 у 2015 році. З метою вчинення процесуальних дій було розглянуто клопотання потерпілого ОСОБА_5 , надіслані запити та направлені окремі доручення з метою організації та проведення оперативно-розшукових дій, також направлено повістки свідкам по справі - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . У подальшому, ОСОБА_6 перебував у відрядженні в складі групи слідчих дій Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, а тому розслідуванням вказаного провадження не займався. Крім того, ОСОБА_6 було переведено на посаду до іншого структурного підрозділу прокуратури міста Києва, у зв`язку з чим, вказане кримінальне провадження передано слідчому ОСОБА_4 . За результатами вказаної службової перевірки до ОСОБА_4 були застосовані заходи дисциплінарного впливу за наслідками неналежного виконання службових обов`язків в рамках кримінального провадження №42014110000000109.

Отже, в даному випадку, суд вважає необґрунтованим посилання Кадрової комісії на вищезазначене кримінальне провадження, оскільки доказів того, що позивач вчиняв неналежне розслідування у кримінальному провадженні №42014110000000109 матеріали справи не містять, натомість неналежне розслідування інкриміновано іншому слідчому - ОСОБА_4 .

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи Офісу генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

З огляду на те, що вищевказане рішення комісії, у силу Закону №113-ІХ, є законодавчо мотивованою підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 року по справі № 9901/831/18.

Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті.

Проте, у даному випадку, колегія суддів зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 14.07.2020 №19 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано належних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній етиці, доброчесності та компетентності позивача, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Отже, оскаржуване позивачем рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не містить чітких мотивів з яких воно прийнято, не надано належних доказів, які могли вплинули на прийняття такого рішення, а також у відповідача відсутні будь-які доводи, які б слугували і стали підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів.

Крім того, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують висновки комісії. Крім того, в ході розгляду справи, відповідачем не було надано суду скаргу ВО «Автомайдан», яка стала підставою для прийняття Комісією оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевказане, суд приходить до висновку, що рішення кадрової комісії №19 від 14.07.2020 є незаконним та протиправним, а тому, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09. 2020 № 1872к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає наступне.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно із пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

В силу підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон № 113), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний наказ від 09.09.2020 № 1872к прийнято на підставі рішення кадрової комісії №19 14.07.2020 та на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність рішення Кадрової комісії від №19 від 14.07.2020, то і оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 09.09.2020 № 1872к також підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню, як похідні від первісних позовних вимог.

Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача суд керується Кодексом законів про працю України.

Згідно частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з аналізу вказаної правової норми вбачається, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, у зв`язку з чим, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та у статті 240-1 КЗпП України. Отже, судом встановлено, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11.02.2021 по справі № 640/21065/18, від 27.04.2021 по справі № 826/8332/17, від 31.05.2021 по справі № 0840/3202/18.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача у даному випадку є поновлення на посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Щодо позовних вимог в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

В силу пунктів 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вимушений прогул позивача мав місце за період з 11.09.2020 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 25.01.2022 (дата ухвалення судового рішення про поновлення на роботі), а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, підлягає стягненню з Київської міської прокуратури на користь позивача.

Відповідно до довідки Київської міської прокуратури про його заробіток із січня по вересень 2020 року загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 20 967, 06 грн. за липень та 22 963, 93 грн. за серпень, середньоденна заробітна плата складає 1 071, 49 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 11.09.2020 по 01.02.2022 становить 348 робочих днів, а саме:

- за вересень 2020 року -13 робочих дні;

- за жовтень 2020 року -21 робочих дні;

- за листопад 2020 року - 21 робочих дні;

- за грудень 2020 року -22 робочих дні;

- за 2021 року - 250 робочих днів;

- за січень 2022 року - 20 робочих днів;

- за лютий 2022 року 1 робочий день

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 372 878, 52 грн. 1071, 49 грн. (середньоденний заробіток позивача) * 348 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу).

Стосовно заявленої позовної вимоги про зобов`язання Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 уповноважену кадрову комісію та час (дату) проведення співбесіди, як етапу проведення, суд зазначає наступне.

Відповідно до Порядку №221 порядок роботи, перелік та склад кадрових комісій визначається відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до положень цього ж Порядку, формування графіку проведення співбесід (ІІІ етапу атестації) покладається на кадрову комісію.

Відтак, суд зазначає, що повноваження відповідачів щодо призначення прокурорам (в тому числі позивачу) нового часу (дати) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) є їхніми дискреційними повноваженнями, наданими законом та порядком.

Враховуючи вказане, заявлена позовна вимога про зобов`язання відповідачів проводити у певний спосіб атестацію є неправильно обраним способом захисту порушеного права.

Зважаючи на викладене, позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити позивачу новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) є такою, що не підлягає задоволенню.

В той же час, суд звертає увагу, що належним способом поновлення порушеного права позивача у даній справі є поновлення останньої на посаді та в орган, з якого її було звільнено.

Отже, позовні вимоги є частково обґрунтованими, тому підлягають до часткового задоволення судом.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Наразі підстави для вирішення судом питання про відшкодування позивачу судових витрат, пов`язаних з його звернення суду з адміністративним позовом, відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1872к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11.09.2020.

Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславенська, 45/9, код ЄДОПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 () суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 372 878 (триста сімдесят дві тисячі вісімсот сімдесят вісім) грн. 52 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11.09.2020.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 23 037 (двадцять три тисячі тридцять сім) грн. 35 коп.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславенська, 45/9, код ЄДОПОУ 02910019) понесені витрати зі сплати судового збору у сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст складено: 07.02.2022.

Суддя А.С. Мазур