Рішення № 103459555, 31.01.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року м. Київ № 640/4519/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Заступника прокурора Рівненської області (33000, м. Рівне, вул. 16-го липня, буд. 52, код ЄДРПОУ 02910077)

до: Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського 45, код ЄДРПОУ 00032767)

про: скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся заступник прокурора Рівненської області (далі - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1102-р/пк-пз від 20.01.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 05.03.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваного рішення відповідача, яке не узгоджується з положеннями законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, оскільки останній дійшов помилкового висновку про необґрунтованість рішення тендерного комітету замовника про визнання переможцем найбільш економічно вигідної пропозиції.

Згідно відзиву на позовну заяву, відповідач вказує, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

20.11.2019 Прокуратурою Рівненської області розпочато процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення №UA-2019-11-20-002357-b, предмет закупівлі - газове паливо.

Тендерні пропозиції надано наступними учасниками: ПП «ОККО КОНТРАКТ», ТОВ «БЛАГОГАЗ ЗБУТ» та ТОВ «РІВНЕГАЗ ЗБУТ».

За результатом розкриття пропозицій 10.12.2019, ПП «ОККО КОНТРАКТ» визначено переможцем процедури закупівлі з оприлюдненням повідомлення від 16.12.2019 про намір укласти договір.

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «БЛАГАГОЗ ЗБУТ» подано скаргу від 26.12.2019 №2612/19 на незаконні рішення, дії та бездіяльність замовника в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Листом від 08.01.2020 позивачем подано пояснення по суті скарги.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 20.01.2020 №1102-р/пк-пз зобов`язано Прокуратуру Рівненської області скасувати рішення про визначення ПП «ОККО КОНТРАКТ» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-11-20-002357-b.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частини 2 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

З матеріалів справи слідує, що ТОВ «БЛАГОГАЗ ЗБУТ» подано скаргу до Антимонопольного комітету України у зв`язку з незгодою з рішенням замовника щодо визначення ПП «ОККО КОНТРАКТ» переможцем процедури закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо».

Скаржник зазначав, що умовами Документації було встановлено вимогу, що у випадку, якщо учасник закупівлі є виробником продукції, що складає предмет закупівлі, такий учасник зобов`язаний надати документальне підтвердження державної реєстрації його потужностей виробництва, з зазначенням їх місце розташування та легалізації згідно чинного законодавства.

У випадку, якщо учасник не є видобувною компанією, він зобов`язаний окремою довідкою у довільній формі повідомити про статус трейдера без можливості здійснювати видобування природного газу.

Однак, переможцем в складі Пропозиції не надано жодного документу, який би підтверджував той чи інший статус.

З цих підстав суд зазначає, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, інші документи та матеріали, які повинні бути оформлені та подані учасниками згідно з цією Документацією.

Відповідно до пункту 5 розділу "Загальні положення" Документації, якщо учасник закупівлі є виробником продукції, що складає предмет закупівлі, такий учасник зобов`язаний надати документальне підтвердження державної реєстрації його потужностей виробництва, з зазначенням їх місце розташування та легалізації згідно чинного законодавства. У випадку, якщо учасник не є видобувною компанією, він зобов`язаний окремою довідкою у довільній формі повідомити про статус трейдера без можливості здійснювати видобування природного газу.

В ході розгляду скарги, відповідачем було встановлено, що у складі Пропозиції Переможця відсутні вищезазначені документи, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

З позиції позивача, ненадання довідки у довільній формі про статус трейдера без можливості видобування природного газу не впливає на зміст пропозиції, а про те, що ПП «ОККО КОНРТАКТ» має зазначений статус свідчать долучені до тендерної пропозиції документи (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, лист-гарантія про готовність учасника до роботи в режимі добового балансування на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи та має присвоєний останнім код користувача платформи, гарантійний лист щодо створення страхового запасу в розмірі 10%, договори на зберігання газу з АТ «Укртрансгаз» від 10.05.2019 та про транспортування від 10.09.2018 тощо).

Окрім того позивачем зауважено, що 27.12.2019 від ПП «ОККО КОНТРАКТ» надійшов лист за № 27/12 про те, що підприємство є трейдером з постачання природного газу без можливості здійснювати видобування природного газу.

Також, скаржник зазначав, що всупереч вимогам Документації (пункту 2.1 частини другої забезпечення Пропозиції розділ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") про встановлення вимоги до банківської гарантії, у складі Пропозиції переможця закупівлі банківська гарантія не містила адреси банку бенефіціара.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації Пропозиція обов`язково супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення Пропозиції, яке має бути подане у формі електронної банківської гарантії на загальну суму: 1,5% від очікуваної вартості закупівлі.

У складі Пропозиції Переможця міститься банківська гарантія № LVOG283810544 (архівна папка "Забезпечення.7z" файл Гарантія_15 000,00 UAH.pdf"), яка містить зокрема реквізити бенефіціара, а саме - р/р 35214079015371, ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, Код ЄДРПОУ 02910077.

У зв`язку з тим, що в зазначеній вище гарантії відсутня адреса банку бенефіціара, що також суперечить Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, відповідачем встановлено, що Пропозиція Переможця не відповідала умовам Документації в цій частині.

З позиції позивача, тендерною документацією передбачено, що кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню на рахунок Замовника, який і було вказано в банківській гарантії.

Враховуючи викладене, не зазначення в банківській гарантії адреси бенефіціара не суперечить вимогам законодавства і жодним чином не свідчить про неможливість її виконання.

З цих підстав суд зауважує, що у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону «України про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З цих підстав, спроби позивача встановлювати винятки з встановлених ним умов до тендерної документації є протиправними.

Також суд критично розцінює посилання позивача про надходження від ПП «ОККО КОНТРАКТ» листа від 27.12.2019 за № 27/12 про те, що підприємство є трейдером з постачання природного газу без можливості здійснювати видобування природного газу.

Згідно пункту 4 розділу IV Документації, переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен, зокрема, надати документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону та підготовлених у відповідності до вимог підпункту 5.2 п.5 розділу ІІІ тендерної документації.

Лист ПП «ОККО КОНТРАКТ» з підтвердженням статусу трейдера з постачання природного газу подано 27.12.2019, тобто зі спливом одинадцяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Крім цього, відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, оскаржуване рішення відповідача було виконане шляхом скасування рішення про визначення ПП "ОККО КОНТРАКТ" переможцем процедури закупівлі.

Також відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 10.02.2020 було укладено договір з переможцем Процедури закупівлі -ТОВ "БЛАГОГАЗ ЗБУТ".

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає про необґрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Питання розподілу судових витрат, відповідно до норм статті 139 КАС України, судом не вирішується з огляду на відмову у задоволенні позовних вимог заступника прокурора Рівненської області.

Керуючись статтями 6, 72-77,241-246, 250, 255 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову заступника прокурора Рівненської області (33000, м. Рівне, вул. 16-го липня, буд. 52, код ЄДРПОУ 02910077) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського 45, код ЄДРПОУ 00032767) про скасування рішення, - відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська