Рішення № 103459160, 31.01.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 року м. Київ № 640/3771/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Качура І.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

до Державної аудиторської служби України

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Везерфорд Україна»

Товариство з обмеженою відповідальністю «Навіком Енерджі»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Акціонерне товариство «Укргазвидобування» з позовом до Державної аудиторської служби України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Везерфорд Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Навіком Енерджі», у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-28-001954- b від 04.02.2021р.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відповідач, не врахувавши всіх обставин, склав висновок, який не відповідає нормам чинного законодавства, чим порушив права та законні інтереси АТ «Укргазвидобування» щодо здійснення ним відповідних процедур закупівель, необхідної виробничої діяльності.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2021 року відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

З викладеними позивачем твердженнями відповідач не погоджується та у своєму відзиві на позов відмітив, що Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом № 922, та врахувала позицію Верховного Суду, викладену у справі № 640/467/19.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, судом встановлено наступне.

Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (далі-Позивач) було проведено процедуру закупівель (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі») 20П-055_71330000-0 - Інженерні послуги різні Лот №1 - ДК 021:2015 71330000-0 Інженерні послуги різні (Сервісні послуги з похило-скерованого буріння); Лот №2 -ДК 021:2015 71330000-0 Інженерні послуги різні (Сервісні послуги з похило-скерованого буріння); Лот №3 - ДК 021:2015 71330000-0 Інженерні послуги різні (Сервісні послуги з похило-скерованого буріння), ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-28-001954-b (далі-Закупівля №20П-055).

Відповідно до Протоколу №20П-055-1 від 05.11.2020р. засідання Тендерного комітету Позивача «Про визначення учасника переможцем», Товариство з обмеженою відповідальністю «Везерфорд Україна» (далі - Третя особа-1) було визнано переможцем Закупівлі ІМ920П-055 по лоту №1 з ціною тендерної пропозиції 5 355 336грн. з ПДВ.

У результаті, 20.11.2020р. Позивачем з Третьою особою-1 було укладено Договір №УБГ195/026-20 про надання сервісних послуг по похило-скерованому бурінню.

Окрім того, Протоколом №20П-055-2 від 05.11.2020р. засідання Тендерного комітету Позивача «Про визначення учасника переможцем», Товариство з обмеженою відповідальністю «Навіком Енерджі» (далі - Третя особа-2) було визначено переможця Закупівлі №20П-055 по лоту №2 з ціною тендерної пропозиції 8 946 440грн. з ПДВ.

У результаті, 23.11.2020р. Позивачем з Третьою особою-2 було укладено Договір №УБГ198/026-20 про надання сервісних послуг по похило-скерованому бурінню.

Наказом Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач або Держаудитслужба) від 13.01.2021р. №9 «Про початок моніторингу процедур закупівель» було розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, Закупівлі №20П- 055.

04.02.2021р. Відповідачем в електронній системі публічних закупівель ProZorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-28-001954-b ) оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-28-001954-b, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України 04.02.2021р. (далі-Висновок).

У даному Висновку Відповідач зазначає про встановлення ним порушення Позивачем вимог абзацу третього пунктів 1 та 2 ч.І ст.31 Закону «Про публічні закупівлі», на підставі чого, Відповідач, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договорів укладених за лотами 1 та 2 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

Не погоджуючись із прийнятим висновком, вважаючи його необґрунтованою та таким, що порушує його права, позивач звернувся з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі», та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За ч. 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за якою моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно, у випадку зазначення у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, замовник вправі, зокрема, оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Поряд із цим, розд. III Закону регулюється питання умов здійснення закупівлі.

За ст.ст. 10, 13, 16 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В межах питання конкурентної процедури як-то відкриті торги варто відзначити, що за ст.ст. 20, 21, 22, 25, 26, 28, 29 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Разом з цим, Закон передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону (п. 1 ч. 1 ст. 31).

Замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути (ч. 1 ст. 32).

З урахуванням відзначених приписів Закону суд визначає, що як свідчать матеріали справи, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-08-28-001954-b (20П-055_71330000-0 - Інженерні послуги різні Лот №1 - ДК 021:2015 71330000-0 Інженерні послуги різні (Сервісні послуги з похило-скерованого буріння); Лот №2 -ДК 021:2015 71330000-0 Інженерні послуги різні (Сервісні послуги з похило-скерованого буріння); Лот №3 - ДК 021:2015 71330000-0 Інженерні послуги різні (Сервісні послуги з похило- скерованого буріння)).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 13 січня 2021 року № 9 «Про початок моніторингу закупівель» (далі - Наказ). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЗЕРФОРД Україна» (лоти 1, 2, 3) установлено порушення вимог абзацу третього пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.02.2021 № 141, що оприлюднений в електронній системі закупівель 04.02.2021 року.

Відповідно до статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Порядок), у розділу III «Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку» зазначено:

У пункті 1 зазначаються:

дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Замовник посилається на недодержання Держаудитслужбою при складання висновку моніторингу пункту 3 Розділу III «Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку».

Проте, Держаудитслужба у цьому розділі зазначила таке: « 3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договорів укладених за лотами 1 та 2 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Отже, як вбачається з пункту 3 констатуючої частини висновку Держаудитслужби про результат моніторингу закупівлі від 04.02.2021 № 141 Відповідач при складанні висновку повністю дотримувався Порядку та вимог встановлених Законом № 922.

Щодо недотримання строків складання та оприлюднення висновку про результат моніторингу закупівель від 04.02.2021 № 141 , суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та вступної частини висновку Держаудитслужби від 04.02.2021 № 141 дата початку моніторинга 13.01.2021.

Поряд з цим, відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівель від 04.02.2021 № 141 дата закінчення моніторингу 01.02.2021, отже моніторинг був проведений у п`ятнадцятиденний строк, тобто без порушення строків встановлених Законом № 922.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з електронної системи Прозорро, висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднений 04.02.2021, тобто з дотримання строку встановленого частиною шостою статті 8 Закону № 922.

Щодо порушення вимог абзацу третього пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922.

Позивач у позовній заяві не погоджується з Висновком та стверджує, що учасники у складі свої тендерних пропозиціях надали та заповнили документи, які вимагались тендерною документацією Замовника складені ними без порушень.

Відповідно до статті 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до статті 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Отже, Замовник у підпункті 1.6 пункту 1 розділу III тендерної документації встановив вимогу для надання учасниками у складі тендерних пропозицій опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку № 5 тендерної документації. Також передбачив, що у разі якщо учасники не повинні надавати інформацію, що вимагається в опитувальнику, з підстав, визначених законодавством, або інших підстав, учасник надає пояснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника щодо не заповнення такої інформації (додаток № 5 до тендерної документації), що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та вимогам Замовника визначеним в цій тендерній документації.

Водночас, учасник «ВЕЗЕРФОРД Україна» (лоти 1, 2, 3) у складі тендерних пропозицій надав заповнені форми опитувальника, які не містять інформацію, зокрема відповідей на питання пункту 1.1 розділу R1 («Екологічно-соціальна оцінка учасника» «Хто відповідальний за управління довкіллям? Хто відповідальний за управління кадрами? Хто відповідальний за управління охороною праці? Хто відповідальний за закупівлі та постачання?), а саме: не вказані прізвища, ім`я та по батькові, при цьому Замовник не надав пояснення в довільній формі щодо не заповнення такої інформації, чим не дотримався вимоги пункту 1.6. частини 1 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» та додатку № 5.

Також установлено, що відповідно до частини 12 розділу І «Загальні положення» тендерної документації Замовника встановлено, що під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою.

Водночас учасник «ВЕЗЕРФОРД Україна» (лоти 1, 2, 3) у складі тендерних пропозицій надав опитувальник, який містить відповідь на запитання пункту 1.1 розділу R1 «Екологічно-соціальна оцінка учасника» («Хто відповідальний за управління довкіллям? Хто відповідальний за управління кадрами? Хто відповідальний за управління охороною праці? Хто відповідальний за закупівлі та постачання?) де зазначив посади, викладені іноземною мовою без перекладу, чим недотримався вимоги частини 12 розділу І «Загальні положення» тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення абзацу третього пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасника ТОВ «ВЕЗЕРФОРД Україна» (лоти 1, 2, 3) як такі, що не відповідають вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив до оцінки.

Замовник у позовній заяві зазначає про Відповідачем не зазначено порушення, які були допущені по процедурі закупівлі № 20П-055 по лоту 2.

Як вбачається з частини другої висновку Держаудитслужби від 04.02.2021 № 141, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЗЕРФОРД Україна» (лоти 1, 2, 3) установлено порушення вимог абзацу третього пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922.

Відповідно до частини дванадцятої статті 29 Закону № 922 за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

перелік виявлених невідповідностей;

посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 30 Закону № 922, електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як вбачається з системи «Прозорро» для участі у закупівлі подали тендерні пропозиції сім товариств: ТОВ «Укрнафтагазсервіс», ТОВ «Сервіс Ойл», ТОВ «Денімекс Юкрейн», ТОВ «Везерфорд Україна», ТОВ «Бейкень енергетика Україна», ТОВ «Бурова компанія «Горизонт» та ТОВ «Навіком Енерджі».

На стадії розгляду тендерних пропозицій відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій Замовника було не допущено до участі в аукціоні ТОВ «Укрнафтагазсервіс», ТОВ «Сервіс Ойл», ТОВ «Денімекс Юкрейн», ТОВ «Бейкень енергетика Україна», ТОВ «Бурова компанія «Горизонт».

Отже, до участі у тендерній закупівлі допущено двох учасників: ТОВ «Везерфорд Україна» та ТОВ «Навіком Енерджі».

Поряд з цим, Замовником всупереч статті 29 Закону № 922 при встановленні не виконання ТОВ «Везерфорд Україна» усіх вимог тендерної документації, не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з зазначенням переліку інформації та /або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, а відразу допущено до аукціону.

При дотриманні положень Закону № 922 Позивач повинен був розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, у разі не виконання цієї вимоги на підставі статті 31 Закону № 922 відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Везерфорд Україна».

Отже, в тендерній закупівлі залишився один учасник ТОВ «Навіком Енерджі», що унеможливлює проведення електронного аукціону у відповідності до статті 30 Закону № 922.

Відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону № 922 та положень Наказу № 552 Держаудитслужба склала Висновок від 04.02.2021 № 141 з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства. Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Верховного Суду у справі № 640/467/19 визначено, що у висновку про потребу «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» Держаудитслужба має конкретизувати, якого саме заходу має вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, зі свого боку, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Частина п`ята статті 242 КАС України передбачає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, зважаючи на практику Верховного Суду, Держаудитслужба запропонувала спосіб усунення встановленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

В силу ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених судом висновків в цілому, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи, що у задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28, ЄДРПОУ 30019775) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ЄДРПОУ 40165856), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Везерфорд Україна» (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 72А, 4 поверх, прим. 7, ЄДРПОУ 35633533), Товариство з обмеженою відповідальністю «Навіком Енерджі» (36007, м. Полтава, вул. Заводська, 12Б, кім. 301, ЄДРПОУ 39675137) про визнання протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-28-001954- b від 04.02.2021р. - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Суддя І.А. Качур