Рішення № 103455220, 10.01.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2022 року місто Київ № 640/14144/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Іщука І.О., при секретарі судового засідання Лук`янець Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до про Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури визнання протиправним та скасування рішення від 06.04.2021 №2, визнання протиправним та скасування наказу від 20.04.2021 №1037к., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 10 січня 2022 року проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісісї обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської від 20.04.2021 №1037к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 з 21.04.2021 на посаді в Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва, що є рівнозначною посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що не зважаючи на аргументовані та мотивовані як письмові, так і усні пояснення під час співбесіди, яка була проведена 06.04.2021, Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято необгрунтоване та безпідставне рішення №2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ. Позивачем наголошено на тому, що посилання кадрової комісії на наявність факту позаслужбових стосунків корисливого характеру з боку прокурора ОСОБА_1 з підозрюваним Н., а також те, що єдиною підставою, яка нібито підтверджує дайний факт є результати службового розслідування є такими, що не грунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки виключними уповноваженими органами щодо надання оцінки наявніості в діях прокурора порушення ним вимог законодавства чи вчинення будь-яких дій, що свідчать про наявність дисциплінарного проступку є Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів та Вища рада правосуддя. На думку позивача, виключно вказані дисциплінарні органи мають право надавати оцінку наявності або ж відсутності позаслужбових стосунків корисливого характеру з боку прокурора ОСОБА_1 , що й було ним здійснено.

Позивач вважає, що під час прийняття оскаржуваного рішення чотирнадцята кадрова комісія перейняла на себе дискреційну функцію дисциплінарного органу та, нехтуючи встановленими у рішеннях КДКП та ВРП відсутності будь-яких позаслужбових стосунків корисливого характеру з боку прокурора ОСОБА_1 надала свою хибну оцінку даним фактам. Тобто, оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що містить посилання на результати службової перевірки, які в подальшому не знайшли жодного підтвердження. Крім того, за посиланням позивача, на момент проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, він вже вважався таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Отже, посилання Комісії в оскаржуваному рішенні на вищевказане рішення КДКП не може грунтуватися на вимогах чинного законодавства та ставить під сумнів об`єктивність даного рішення, оскільки створює уявлення про навмисне збирання Комісією фактів щодо репутації прокурора та упередженого ставлення щодо нього.

Разом з тим, позивач наголошує на тому, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обгрунтованості та безсторонності, оскільки не містить мотивів та посилання на належні докази, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обгрунтування такого висновку. Оскаржуване рішення не дає змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення і мотивів його прийняття.

Щодо прийняття оскаржуваного наказу позивач зазначив про те, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Більш того, такий наказ, згідно його змісту, прийнятий на підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 06.04.2021, а тому враховуючи вищезазначене, на думку позивача, рішення кадрової комісії є протиправним, результатом чого є його скасування, а оскільки наказ про звільнення є похідним документом після прийнятого комісією рішення, такий наказ також повинен бути скасований.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.05.2021 позовну заяву залишено без руху. Позивач у встановлені судом строки усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.07.2021 відкрито загальне провадження у справі №640/14144/21 та призначено підготовче засідання.

Через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 28.07.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній вважає позов ОСОБА_1 безпідставним, необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, адже позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації, у зв`язку з чим останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. При цьому, правом визначати процедуру атестації наділений виключно Генеральний прокурор, який в тому числі уповноважений вносити ті чи інші зміни до відповідного порядку її проведення. Позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до пункту 2 розділу 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Більше того, своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджено його згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У визначений комісією час та місце, позивачем 10.03.2021 прийнято участь у співбесіді, з урахуванням якої комісією ухвалене рішення про її продовження на 06.04.2021. В подальшому 06.04.2021 з позивачем продовжено співбесіду, під час якої комісією встановлені факти невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Зокрема, у лютому - квітні 2018 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з іншою особою вимагав 5 000 доларів США та отримав від підозрюваного у кримінальному провадженні неправомірну вигоду у сумі 1500 доларів США за сприяння у вирішенні питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. За вказаним фактом зареєстровано кримінальне провадження, у якому 22.06.2018 ОСОБА_1 оголошено підозру та 22.07.2019 обвинувальний акт скеровано до суду. Окрім того, за вказаним фактом проводилося службове розслідування, у ході якого перевірялась наявність позаслужбових стосунків корисливого характеру з метою отримання неправомірної вигоди, які в подальшому знайшли своє підтвердження. За наслідками службового розслідування Генеральною інспекцією та прокуратурою міста Києва до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів стосовно ОСОБА_1 направлено дисциплінарну скаргу щодо грубого порушення ним правил прокурорської етики та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 № 36-дп-10 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді накладення стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому він обіймає посаду. Вищою радою правосуддя, за результатами розгляду скарги вказане рішення залишено без змін.

З урахуванням зазначених обставин, відповідач-1 вважає, що кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, 06.04.2021 прийнято законне та мотивоване рішення №2 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки встановлені кадровою комісією факти щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо мотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення відповідач-1 зазначив про те, що приймаючи рішення кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком критеріям, а Твердження позивача про те, що він відповідає вимогам професійної компетентності та етики, ґрунтуються лише на його суб`єктивних припущеннях.

Через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 12.08.2021 від Київської міської прокуратури (надалі - відповідач-3) надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача-3 зазначив про те, що юридичним фактом, яким зумовлено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", було рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. При цьому, позивач обізнаний з дійсними підставами його звільнення та не перебуває у стані правової невизначеності щодо підстав його звільнення, оскільки безпосередньо у позовній заяві зазначає про причинно-наслідковий зв`язок між рішенням кадрової комісії та прийняттям наказу про звільнення та вказує на похідний характер оспорюваного наказу. В даному випадку звільнення позивача відбулось за наявності двох юридичних фактів: рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження атестації; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог ухвали суду від 01.07.2021 відповідачем-3 подано довідку про середньомісячний та середньоденний заробіток ОСОБА_1 та належним чином завірені копії матеріалів особової справи позивача.

До суду 19.08.2021 позивачем подано до суду відповідь на відзив відповідача-1, в якому останній зазначив про те, що під час прийняття оскаржуваного рішення Чотирнадцята кадрова комісія перейняла на себе дискреційну функцію дисциплінарного органу та нехтуючи встановленими у рішеннях КДКП та ВРП відсутності будь-яких позаслужбових стосунків корисливого характеру з боку прокурора ОСОБА_1 надала свою - хибну оцінку даним фактам. Тобто рішення кадрової комісії є не тільки необгрунтованим, а й таким, що містить посилання на результати службової перевірки, які в подальшому не знайшли свого підтвердження, оскільки в даних рішеннях навпаки зазначається, шо факт вступу прокурора ОСОБА_1 в позаслужбові стосунки з будь-якими особами не знайшли свого підтвердження. Крім того, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

У відповіді на відзив від від 06.09.2021 позивач зазначив про необгрунтованість прийнятих відповідача оскаржуваних рішення та наказу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.09.2021 закрито підготовче провадження в адміністративній справі №640/14144/21 та призначено справу до судового розгляду по суті.

Під час судового розгляду справи судом оголошувались перерви та розгляд справи відкладався у відповідності із приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні 10.01.2022 учасники справи підтримали свої доводи та заперечення.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 10.01.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Наказу Прокуратури міста Києва від 14.12.2015 юриста 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва з 15.12.2015, звільнивши з посади прокурора прокуратури Шевченківського району міста Києва.

У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та, у зв`язку з цим, пройти відповідну атестацію.

Відповідно до Наказу від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.

Враховуючи успішне проходження ОСОБА_1 та ІІ етапів атестації, позивача допущено до ІІІ етапу - співбесіди.

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №546 (зі змінами, внесеними наказом від 26.11.220 №561) створено Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Чотирнадцятою кадровою комісією 06.04.2021 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого встановлено невідповідність прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі вказаного рішення, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури" 20.04.2021 керівником Київської міської прокуратури прийнято наказ №1037к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.04.2021.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з протиправністю оскаржуваного рішення та наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, яка діяла до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону №113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме - проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як встановлено судом, позивачем подано заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221.

Так, зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Так, наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №546 (зі змінами, внесеними наказом від 26.11.220 №561) створено Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

При цьому, ні у Законі №113-ІХ чи Законі №1697-УІІ, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.

Наказ про утворення Чотирнадцятої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений.

Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрової комісії. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрової комісії було порушено вимоги пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З матеріалів справи вбачається, що позивач був допущений до співбесіди.

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 8 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Порядком передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Також фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 11 розділу IV Порядку №221 передбачено, що дослідження вищевказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами комісії.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Виходячи із змісту підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку №221 критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, серед іншого, є:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг.

Пунктами 15, 16 Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Як вбачається із протоколу №25 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.04.2021, члени комісії одноголосно вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому, судом встановлено, що відповідно до протоколу №8 від 10.03.2021 комісією було ухвалено продовжити проходження позивачем співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також у зв`язку з проведенням відносно ОСОБА_1 службового розслідування та необхідністю надання ним до комісії додаткових документів, що, на переконання суду, свідчить про те, що відповідачем-2, приймаючи оскаржуване рішення, ретельно досліджено матеріали особової справи ОСОБА_1 .

Так, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які стали підставою для прийняття рішення про невідповідність позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

Як вбачається з рішення від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації та підтверджується матеріалами справи, Офісом Генерального прокурора здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 22018000000000079, у якому 22.06.2018 оголошено підозру прокурору Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 263, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, який за попередньою змовою з іншою особою, у період з лютого по квітень 2018 року вимагав 5 000 доларів США та отримав від підозрюваного ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України, частину неправомірної вигоди у сумі 1500 доларів США за сприяння у вирішенні питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

В подальшому, 22.07.2019 обвинувальний акт скеровано до Шевченківського районного суду м. Києва та наразі Офісом Генерального прокурора підтримується публічне обвинувачення у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною першою статті 263, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

Разом з тим, у 2018 році прокуратурою міста Києва проведено службове розслідування щодо ОСОБА_1 у зв`язку з повідомленням йому про підозру у кримінальному провадженні №22018000000000079 за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

У ході службового розслідування досліджувалась наявність в діях ОСОБА_1 ознак протиправних позаслужбових стосунків корисливого характеру з метою отримання неправомірної вигоди. За результатами службового розслідування протиправні позаслужбові стосунки корисливого характеру з боку прокурора ОСОБА_1 з підозрюваним ОСОБА_2 знайшли своє підтвердження.

За наслідками службового розслідування Генеральною інспекцією та прокуратурою м. Києва до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів стосовно ОСОБА_1 з підстав, передбачених підпунктами 5,6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», направлено дисциплінарну скаргу щодо грубого порушення ним правил прокурорської етики та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36-дп-19 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді накладення стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому він обіймає посаду.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.05.2019 № 1381/0/15-19 рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 залишено без змін.

Крім того, за скаргою керівника Київської місцевої прокуратури №10 рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30.07.2018 №348дп-18 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку.

Зважаючи на викладене у Комісії наявні сумніви у професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності ОСОБА_1 , у зв`язку з чим відповідачем-2 прийнято рішення від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації.

Крім того, як зазначено в оскаржуваному рішенні, під час співбесіди 06.04.2021 ОСОБА_1 не навів переконливих, логічних та послідовних пояснень стосовно вищевказаних обставин, що не дає можливості членам Комісії прийти до висновку про відповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999 року.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури; прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність, сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї (ст. 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст. 19).

Крім того, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Суд зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Верховним Судом у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Адже саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку №221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

У рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 року у справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 року у справі № 9901/88/19 зазначено, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.

Як зазначив позивач, оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що містить посилання на результати службової перевірки, які в подальшому не знайшли жодного підтвердження. Крім того, за посиланням позивача, на момент проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, він вже вважався таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Однак, надаючи оцінку правомірності прийнятого оскаржуваного рішення, суд, з урахуванням положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює всі наявні докази, які є у справі, повно та всебічно, а також їх взаємний зв`язок у сукупності.

Варто відзначити, що для підтвердження вищенаведених обставин станом на момент відкриття провадження у цій справі ухвалою від 01.07.2021 судом було витребувано від відповідачів належним чином завірені копії матеріалів особової справи ОСОБА_1 , а також належним чином завірені копії всіх документів, що стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення та наказу.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36дп-19 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому він обіймає посаду.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.05.2019 №1381/о/15-19 рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36дп-19 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення залишено без змін.

Як зазначено в рішенні КДКП від 06.02.2019 №36дп-19 ОСОБА_1 з 22.06.2018 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частиною третьою статті 368 та частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України.

Варто відзначити, що під час прийняття оскаржуваного рішення дослідженню підлягав факт відповідності/невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а не строк застосування дисциплінарного стягнення відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36-дп-19.

Судом встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, оскільки дії та поведінка ОСОБА_1 не узгоджується з вимогами законодавства стосовно прокурорів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів.

Так, обставинами щодо прийняття оскаржуваного рішення стала наявність в діях ОСОБА_1 ознак протиправних позаслужбових стосунків корисливого характеру з метою отримання неправомірною вигоди, які за результатами службового розслідування знайшли своє підтвердження, про що свідчать висновки, викладені у рішенні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.02.2019 №36-дп-19, яке залишено без змін рішенням Вищої ради правосуддя від 21.05.2019 №1381/0/15-19.

Отже, суд приходить до висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття, які, в свою чергу, спростовуються доводи позивача та свідчать про порушення ним вимог професійної етики та доброчесності.

Суд наголошує, що хоч і строк вказаних дисциплінарних проступків сплинув, однак, приймаючи рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації щодо відповідності/невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія враховує не їх чинність станом на момент прийняття відповідного рішення, а факт їх наявності, зокрема, кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати, а також кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг, про що відповідачем-2 зазначено в оскаржуваному рішенні та взято до уваги під час прийняття такого рішення.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від від 08.10.2019 року у справі № 9901/66/19, достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

Суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На пеконання суду, рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, а висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 атестації прийнято на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, визначений чинним законодавством України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається з оскаржуваного наказу Київської міської прокуратури від 20.04.2021 №1037к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано на виконання вимог статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначено вище, в оскаржуваному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 06.04.2021 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 06.04.2021 №2, оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Як наслідок, інші позовні вимог також не підлягають задоволенню.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 28.01.2022 (з урахуванням перебування судді Іщука І.О. з 17.01.2022 по 27.01.2022 на лікарняному).

Суддя Іщук І.О.