Рішення № 103429852, 27.01.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 року м. Київ № 640/27872/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ»до Антимонопольного комітету Українипровизнання протиправним та скасування окремих положень рішенняТретя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»;

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель), в якому просило:

-визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року, за наслідками розгляду скарги ТОВ Промислова група «Спецтехнологія», зобов`язано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ТОВ «Нафтогазхім сервіс» та ТОВ «НВП АСУ» до аукціону за процедурою закупівлі - «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-06-26-004362-с. Оскаржуючи це рішення в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ», позивач вказував на його прийняття всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі», формально та без належного дослідження і оцінки дійсних обставин.

Так, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «НВП АСУ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском». Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» надано копію Сертифікату експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ». Названий сертифікат експертизи проекту посвідчує, що комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» відповідають вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №27 від 16 січня 2019 року), що цілком відповідає вимогам замовника процедури закупівлі, викладеним у пункту 1.2.2. Додатку 2 до тендерної документації, оскільки підтверджує відповідність комплексів одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року №27, з врахуванням п. 3 Постанови).

При цьому, згідно з пунктом 139 додатку №3 до Технічного регламенту Модуль Н1 (відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту) - відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту є процедурою оцінки відповідності, за допомогою якої виробник виконує обов`язки, визначені в пунктах 140, 158 і 159 цього додатка, та гарантує і заявляє під свою виключну відповідальність, що відповідне обладнання, що працює під тиском, відповідає вимогам Технічного регламенту, що застосовуються до нього.

Таким чином Сертифікат експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» свідчить про проведення процедури оцінки відповідності комплексів одоризації газу вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, більш високого рівня, ніж навіть вимагав замовник торгів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».

Відповідач надав відзив на позов, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог. Вказав, що у складі пропозиції ТОВ «НВП АСУ» відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту, що працює під тиском», а відтак пропозиція позивача не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Тому Колегія прийняла рішення щодо зобов`язання замовника скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ТОВ «НВП АСУ» до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).

Додатково відповідачем зазначено, що відповідно до інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, рішення Колегії замовником було виконано.

Третя особа свого відношення до позову не висловила.

Вирішуючи спір суд виходив з такого.

Як вбачається із матеріалів справи, 25 червня 2021 року в системі електронних закупівель Prozorro замовником процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2021-06-25-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).

В торгах прийняли участь сім учасників, у тому числі ТОВ «НВП АСУ».

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі електронних закупівель Prozorro 27 серпня 2021 року, пропозицію ТОВ «НВП АСУ» допущено до аукціону.

В той же час, інший учасник торгів - ТОВ Промислова група «Спецтехнологія», за результатами ознайомлення з тендерними пропозиціями учасників закупівлі, подав скаргу до Антимонопольного комітету України і рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року скаргу ТОВ Промислова група «Спецтехнологія» задоволено частково та, зокрема, зобов`язано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

В рішенні, зокрема, зазначено, що Додаток 2 Документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції, та вимоги до неї.

1.1. Вимоги щодо маркування, протоколів випробувань та/або сертифікатів:

1.2.2. Оригінал та/або електронна копія та/або копія діючого (на кінцевий строк подання тендерних пропозицій) сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (Постанова Кабінету Міністрів України від 16.01.2019 №27, з врахуванням п. 3 Постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року №124-VIII.

Щодо п. 1.2.2, у складі пропозиції ТОВ «НВП АСУ» містяться, зокрема: - Сертифікат експертизи типу №ZETC/24/2019, модель «КОГ» та «КлОГ» (файл 1.2.1 Сертифікат експертизи типу (Постанова КМУ №1055 28.12.16); - Сертифікат експертизи проекту, проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» (згідно з додатком) (файл 1.2.2.(1)Сертификат МОДУЛЬ Н1).

Оскільки у складі Пропозиції ТОВ «НВП АСУ» відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», Колегія ухвалила рішення зобов`язати ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 18 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з приписами частин другої та п`ятої статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Скарга повинна містити таку інформацію:

1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

4) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

5) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Частиною шістнадцятою цієї ж статті названого Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як убачається зі змісту позовної заяви позивач не заперечує повноваження Колегії щодо розгляду скарги ТОВ Промислова група «Спецтехнологія»» та щодо прийняття відповідного рішення за наслідками її розгляду.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням Колегії по суті, стверджуючи про його необґрунтованість з огляду на неправильний висновок про невідповідність пропозиції ТОВ «НВП ГРУП», що вимагалась п. 1.2.2 тендерної документації, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Визначає правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності Закон України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».

Згідно зі статтею 1 цього Закону у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

задані вимоги - заявлені потреби чи очікування, які зафіксовані в технічних регламентах, стандартах, технічних специфікаціях або в інший спосіб;

документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності;

модуль оцінки відповідності - уніфікована процедура оцінки відповідності чи її частина;

оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані;

процедура оцінки відповідності - будь-яка процедура, яка безпосередньо чи опосередковано використовується для визначення того, що задані вимоги виконуються;

сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу;

технічна специфікація - документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна задовольняти продукція, процес або послуга;

технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні адміністративні положення, додержання яких є обов`язковим. Він може також включати або виключно стосуватися вимог до термінології, позначень, пакування, маркування чи етикетування в тій мірі, в якій вони застосовуються до продукції, процесу або методу виробництва;

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку з розробленням та прийняттям технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, їх застосуванням стосовно продукції, яка вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а у випадках, визначених частиною другою статті 11 цього Закону, - перебуває в експлуатації в Україні, а також здійсненням добровільної оцінки відповідності.

Технічними регламентами та процедурами оцінки відповідності, застосування яких передбачене технічними регламентами, можуть бути встановлені особливості регулювання відносин, на які поширюється дія цього Закону.

Технічний регламент, що працює під тиском затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року №27.

Цей Технічний регламент визначає вимоги щодо проектування, виготовлення та проведення оцінки відповідності обладнання, що працює під тиском, та агрегатів з максимальним робочим тиском (PS) понад 0,5 бара. Технічний регламент розроблено з метою імплементації положень Директиви 2014/68/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 15 травня 2014 р. про гармонізацію законодавства держав-членів стосовно надання на ринку обладнання, що працює під тиском.

Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту процедури оцінки відповідності, які необхідно застосовувати до обладнання, що працює під тиском, визначаються за категорією, за якою класифікується обладнання відповідно до пунктів 40 і 41 цього Технічного регламенту.

У відповідності з пунктом 43 Технічного регламенту, процедурами оцінки відповідності, які необхідно застосовувати для різних категорій, є:

1) категорія I - модуль A;

2) категорія II:

модуль A2;

модуль D1;

модуль E1;

3) категорія III:

модулі В (тип проекту) і D;

модулі В (тип проекту) і F;

модулі В (тип виробництва) і Е;

модулі В (тип виробництва) і С2;

модуль Н;

4) категорія IV:

модулі В (тип виробництва) і D;

модулі В (тип виробництва) і F;

модуль G;

модуль H1.

Процедури оцінки відповідності визначені в додатку 3.

Згідно пункту 44 Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, повинне пройти одну з процедур оцінки відповідності за вибором виробника, який, зокрема, може обрати застосування однієї з процедур викладених для категорії, за якою його класифіковано. Виробник може обрати одну з процедур, що застосовується для вищої категорії (у разі наявності).

Додаток 3 до Технічного регламенту визначає процедури оцінки відповідності.

Пунктом 14 Додатку 3 встановлено, що експертиза типу - типу виробництва є частиною процедури оцінки відповідності, під час проведення якої призначений орган досліджує технічний проект обладнання, що працює під тиском, і перевіряє та засвідчує, що такий технічний проект відповідає вимогам Технічного регламенту.

Відповідно до пункту 24 Додатку 3 - Експертиза типу - типу проекту є частиною процедури оцінки відповідності, під час якої призначений орган розглядає технічний проект обладнання, що працює під тиском, і перевіряє та засвідчує, що технічний проект обладнання відповідає вимогам Технічного регламенту.

Модуль H1 (відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту).

Пункт 139 Додатку 3 передбачає, що відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту є процедурою оцінки відповідності, за допомогою якої виробник виконує обов`язки, визначені в пунктах 140, 158 і 159 цього додатка, та гарантує і заявляє під свою виключну відповідальність, що відповідне обладнання, що працює під тиском, відповідає вимогам Технічного регламенту, що застосовуються до нього.

Наведені нормативи підтверджують доводи позивача, що Сертифікат експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» свідчить про проведення процедури оцінки відповідності комплексів одоризації газу вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, більш високого рівня, ніж вимагав замовник торгів.

В свою чергу замовник торгів підтвердив позицію позивача, зазначивши, з посиланням на пункт 44 Технічного регламенту, що обладнання, що працює під тиском, повинне пройти одну з процедур оцінки відповідності за вибором виробника, який, зокрема, може обрати застосування однієї з процедур викладених для категорії, за якою його класифіковано. Виробник може обрати одну з процедур, що застосовується для вищої категорії (у разі наявності). Експертиза типу є частиною процедури оцінки відповідності. Призначений орган видає виробнику сертифікат експертизи типу за модулем В. Оскільки продукція підлягає оцінці відповідності як на стадії проектування, так і на стадії виробництва, процедура оцінки відповідності охоплює як стадію проектування, так і стадію виробництва. З огляду на процедуру оцінки відповідності, визначену пунктом 43 Технічного регламенту, Модуль Н охоплює всі перелічені в пункті 1 процедури оцінки відповідності. Модуль Н1 (відповідність на основі цілковитого забезпечення якості експертизи проекту) додатково вимагає проведення експертизи проекту (по суті, це В + Н).

Отже, пропозиція ТОВ «НВП АСУ» відповідала вимогам тендерної документації по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС), а відтак відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач належним чином не довів правомірність оскаржуваного рішення Колегії, у зв`язку з цим наявні підстави для визнання цього рішення протиправним і його скасування в оскаржуваній частині.

Таким чином позов є обгрунтованим та підлягає задоволенню судом.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн. платіжним дорученням №655 від 06 жовтня 2021 року. Вказана сума судового збору підлягає відшкодуванню позивачу.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд

вирішив:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Гагаріна, 11-А, код ЄДРПОУ 41292924) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 2270,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко