Рішення № 103394939, 15.02.2022, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/16338/21

РІШЕННЯ

іменем України

15 лютого 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І.

за участю:секретаря судового засідання Тойтер Ю.С., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Ленчика В.М., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом від 17.11.2021 в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 325 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; 2) зобов`язати Офіс Генерального прокурора організувати подальше проходження ОСОБА_1 атестації.

У позові вказує, що з 10.11.2010 працює в органах прокуратури Хмельницької області, зокрема на посаді прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області. Згідно з наказом №399к від 16.11.2020 позивач перебуває у відпустці по догляду за дитиною трирічного віку з 13.11.2020 до 15.01.2023.

Ознайомившись з умовами проведення атестації, які встановлені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, усвідомлюючи, що йому потрібно матеріально забезпечувати сім`ю, позивач був вимушений взяти участь в атестації, щоб у подальшому бути переведеним до окружної прокуратури, тому подав 07.10.2019 відповідну заяву Генеральному прокурору.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 29.10.2019 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020, який він успішно склав 27.10.2020, набравши 90 балів, при прохідному - 70 балів.

На другому етапі тестування періодично був збій роботи комп`ютерної системи на відведеному позивачу комп`ютері і програма тестування функціонувала не коректно, наслідком чого стало неуспішне проходження тестування, і набрання ним лише 91 балу. Вважає, що організатори атестації умисно використовували комп`ютерну техніку, яка не відповідала технічним вимогам, передбаченими ТОВ "Сайметрікс - Україна, у зв`язку з чим понад 450 прокурорів не пройшли другий етап тестування. Крім цього, ТОВ "Сайметрікс - Україна" грубо не дотримувалась заявленої кількості осіб, яку міг опрацювати сервер (40 осіб), оскільки у п`ятій групі одночасно складали іспит 180 прокурорів серед яких був позивач під номером 86. Також, вважає умови проведення атестації дискримінаційними, безпідставним та не обгрунтованим проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ним, одразу після тестування 05.11.2021 та 18.11.2020 було подано голові Другої кадрової комісії заяви про надання можливості перездати другий етап тестування. Другою кадровою комісією за результатом розгляду його заяв 19.11.2020 було надано відповідь, якою стверджено про визнання недійсними результатів іспиту 05.11.2020 та виключення позивача із списків осіб, які під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, набрали менше 93 балів. Відповідно до витягу з протоколу №14 від 19.11.2020 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), який позивач отримав на свій запит, зокрема, вирішено визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, набрали менше 93 балів. Позивач очікував повідомлення щодо повторного проходження іспиту, якого на сайті Офісу Генерального прокурора не було, але 16.08.2021 та 30.08.2021 звертався із заявами про включення його до графіку складання іспиту до голів 13,14,15 кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та до Офісу Генерального прокурора. За результатом розгляду заяв, позивач отримав відповіді за №07-1370-21 від 27.08.2021, №07-1370-21 від 03.09.2021 про те, що його заяви направлено для розгляду П`ятнадцятій кадровій комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка жодної відповіді не надала. На запит, позивач отримав витяг з протоколу №10 від 31.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з якого дізнався, що його заяви прийняті до відома. Також, з протоколу №6 від 25.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивач дізнався, що за включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки голосували: "за" - 0, "проти" - 4, який підписали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення №325 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, яке вважає протиправним, адже існує два чинних рішення другої і п`ятнадцятої кадрових комісій, які суперечать одне одному, що порушує його права, Конституцію України та законодавство, тому звернувся до суду з позовом (арк. спр.2-33, т.1).

Відповідно до ухвали від 24.11.2021, суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, витребував докази та призначив підготовче судове засідання (арк. спр.220-221, т.1).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора, надав суду Відзив на позов за №15/1/2-14493-21 від 14.12.2021 в якому просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що позивачем на виконання п.10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 було подано заяву від 07.10.2019 встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію, що свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Конституційним судом на даний час не прийнято рішення щодо неконституційності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, а також є чинним Порядок №221. ОСОБА_1 05.11.2020 здавався іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, і було набрано 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали), тому його було не допущено до проходження співбесіди.

Другою кадровою комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не було прийнято, і прийнято: "... процедурне рішення (протокол від 19.11.2020 №14) про призначення нової дати складання іспиту ОСОБА_1 , оскільки наведені у заяві підстави "ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту"". Відповідно до наказів Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора №423 від 10.09.2020 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", а №239 від 16.07.2020 створено п`ятнадцяту кадрову комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

25.08.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (протокол №6), розглядалось питання позивача щодо включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і було встановлено, що ОСОБА_1 було подано заяву про повторне проходження іспиту з підстав не задовільного стану здоров`я під час тестування та некоректної роботи комп`ютерної техніки. Твердження позивача про проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час тестування є безпідставними, оскільки не підтверджено належними доказами.

П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято законне і обгрунтоване рішення №325 від 13.09.2021, так як позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подавав до кадрової комісії зав про перенесення атестації з поважних причин (незадовільний стан здоров`я) і забороною повторного проходження атестації (арк. спр.216-236, т.2).

У відповіді на Відзив від 23.12.2021 позивач просить позов задовольнити. Вказує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №325 від 13.09.2021 є нелегітимним, оскільки процедура скасування раніше прийнятого рішення або прийняття повторного рішення без скасування попереднього не передбачена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ. Також вважає, що це рішення кадрової комісії суттєво порушило його право на працю, чим незаконно втрутилось в приватне життя позивача (арк. спр. 4-12, т. 3).

Відповідно до ухвали від 23.12.2021 витребувано докази, оголошено перерву у підготовчому засідання та призначено підготовче засідання на 27.01.2022 (арк. спр.27).

Згідно з ухвалою від 27.01.2022 закрито підготовче судове засідання та призначено судовий розгляд справи на 15.02.2022 (арк. спр.48, т.3).

Встановивши обставини (факти), якими сторони обгрунтовують вимоги та заперечення, оцінивши надані докази, враховуючи норми права, які регулюють спірні правовідносини, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Відповідно до записів копії Трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , зокрема, №11 від 02.06.2017 переведений на посаду прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області (п.3 ч.1 ст.11, ст.38 Закону України "Про прокуратуру"), а №12 від 11.09.2020 прокуратуру Хмельницької області перейменовано у Хмельницьку обласну прокуратуру (арк. спр.39-41, т.1).

Згідно з наказом Хмельницької обласної прокуратури за №399к від 16.11.2020 прокурору Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області Садовському А.М. надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.11.2020 по 15.01.2023 (арк. спр.42, т.1).

07.10.2019 позивач написав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (арк. спр.14, т.2).

ОСОБА_1 , відповідно до рішення №1 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке є додатком до протоколу №8 від 27.10.2020, був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (арк. спр.52-54, т.1).

Згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 має результат: вербальний блок 104; абстрактно-логічний блок - 78; середній бал - 91 (арк. спр.55, т.1).

Відповідно до протоколу №10 засідання Другої кадрової з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 слухалось третє питання порядку денного: " Про неуспішне проходження 5 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5)", вирішили: "сформувати список осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до Протоколу. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: "за" - одноголосно.". Позивач вказаний під №80 вищевказаного Додатку №3 (арк. спр. 53-65, т.2).

Позивач звертався до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявами від 05.11.2020 та від 18.11.2020 в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (арк. спр.93 - 95, т.2).

Згідно з протоколом №14 засідання Другої кадрової комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 слухалось друге питання порядку денного, зокрема: "2.1. Про розгляд заяв осіб, що не набрали 93 бали (отримали від 90 до 92 балів) під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року.", серед яких є заява ОСОБА_1 (91 бал), і вирішили: " На підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищевказаних осіб 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищевказаними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: "за" - одноголосно." (арк. спр.66-82, т.2).

Відповідно до наказу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), і наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №248 від 04.08.2021 внесено зміни до наказу генерального прокурора №239 від 22.07.2021 щодо зміни членів комісії та призначенням головою комісії - ОСОБА_6 (арк. спр.137-139, т.1).

Начальником Департаменту кримінально - правової політики та захисту інвестицій О. Бонюк на виконання доручення Генерального прокурора від 16.12.2020 організовано вивчення питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання було складено інформаційну довідку в якій констатовано: "Таким чином, кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які не успішно склали іспит та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати." (арк. спр.200-207, т.2), і направлено цю довідку голові П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_6 супровідним листом за № 06/2/2-2982 вих-21 від 05.08.2021 (арк. спр.199, т.2).

На звернення ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора йому були надані відповіді під одним номером 07-1370-21 з різними датами від 27.08.2021, від 03.09.2021 та від 17.11.2021 у яких, зокрема, повідомлено про направлення його звернень до п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (арк. спр.208-211, т.2).

Відповідно до Акту приймання передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та місця складання, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №06/3/2-3039ви-21 від 11.08.2021, передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви, тощо) другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (арк. спр.213, т.2).

Згідно з Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №325 від 13.09.2021, керуючись п.13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.6 розділу І, п.5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи що прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є меншим прохідного (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, і є таким що не успішно пройшов атестацію (арк. спр.214, т.2).

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019, № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах; 2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію; 3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; 4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Згідно з п.9 розділу II Закону №113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Пунктом 10 розділу II Закону №113-IX визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 розділу II Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Пунктом 12 розділу II Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.13 розділу II Закону №113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п.14 розділу II Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.16 розділу II Закону №113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п.17 розділу II Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

При цьому, потрібно враховувати, що абзац 3 п.17 розділу II Закону №113-IX в редакції, яка чинна з 11.07.2021, вже дозволяє повторне проходження атестації або одного з її етапів прокурорами, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Згідно частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Рисовський проти України" підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також, Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Щодо порушень ТОВ "Сайметрікс - Україна", не коректної програми тестування, збоїв роботи комп`ютерної системи, умисного використання комп`ютерної техніки, яка не відповідала технічним вимогам та дискримінаційним проведення атестації, на що також покликається позивач, потрібно враховувати, що ТОВ "Сайметрікс - Україна" (ліцензіат) на підставі Ліцензійного договору №LA/02 від 18.12.2018 (арк. спр.20-25, т.3) з ліцезіаром - громадянином ОСОБА_7 , який володіє усіма виключними майновими правами на об`єкт права інтелектуальної власності, - автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" (далі - інструмент) був наданий цей інструмент, який використовувався при тестуванні позивача. З урахуванням позовних вимог та складу учасників судового розгляду (ТОВ "Сайметрікс - Україна" і громадянин не є учасниками цього судового розгляду), питання щодо інструменту та його використання (коректно чи некоректно, інше) при тестуванні позивача не є предметом цього судового розгляду. При цьому, ці обставини не доводить позивач, і не спростовує відповідач, адже ними не надано жодних належних доказів щодо цього, як і дискримінації ОСОБА_1 з аналогічної підстави (відсутність доказів) та встановлених обставин у справі. Однак, потрібно враховувати, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) фактично встановлені обставини щодо наявності підстав для визнання недійсним результату іспиту позивача та надання йому права повторного проходження іспиту, що оформлено протоколами кадрових комісій, які є доказами у цій справі.

Отже, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла щодо позивача два рішення, зокрема протоколом №10 від 05.11.2020 та протоколом №14 від 29.11.2020, і вирішила: 1) визнати недійсними результати іспиту ОСОБА_1 проведеного 5 листопада 2020 року та виключити його зі списку осіб які під час іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Також, Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №325 від 13.09.2021 прийнято ще одне рішення відносно позивача, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не здав іспит, не допущено до співбесіди, і припинено участь в атестації. Тобто, дві кадрові комісії прийняли два протилежні рішення, зокрема, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку, а П`ятнадцята кадрова комісія з атестації - про не допущення позивача до співбесіди, і припинення його участі в атестації, що протиправно. Адже, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовано (не визнано протиправним, недійсним, компетентним органом), а відтак у П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було підстав приймати інше протилежне рішення за сплину більше 6-ти місяців, що не спростовує інформаційна довідка начальника Департаменту кримінально - правової політики та захисту інвестицій ОСОБА_8 про процедурні, а не остаточні рішення, що є думкою автора, і не впливає на висновок суду у цій справі. Тобто, суб`єкт владних повноважень повинен діяти відповідно до Конституції України та законів України, дотримуючись принципу "належного урядування".

Частиною 1 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Таким чином, суд приходить до висновку що позивач довів протиправність Рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №325 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 атестації, тому це рішення скасовується. При цьому, не підлягає задоволенню вимога позивача щодо організації відповідачем атестації, адже суб`єкт вданих повноважень повинен виконувати рішення суду з урахуванням встановлених ним обставин, зокрема, абзацу 3 п.17 розділу II Закону №113-IX в редакції, так як суд не повинен зобов`язувати Офіс Генерального прокурора виконувати Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" при проведенні атестації, не порушуючи прав позивача та Конституцію України і законодавство України, тому позов задовольняється частково.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, судових витрат, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, немає.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 від 17.11.2021, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації №325 від 13.09.2021 щодо ОСОБА_1 .

В решті вимог позову відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 гривень за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 17 лютого 2022 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) Відповідачі:П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 , код ЄДРПОУ - 00034051) Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001 , код ЄДРПОУ - 00034051)

Головуючий суддя А.І. Петричкович