Рішення № 103393393, 01.02.2022, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/8827/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Свиди Л.І.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про стягнення компенсації за дні невикористаних відпусток, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку (різницю) за час після поновлення на посаді, вихідної допомоги при звільненні, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,-

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про стягнення компенсації за 271 день невикористаних відпусток в сумі 700095,98 грн., середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку виконання судового рішення за період з 16 березня 2020 року по 14 березня 2021 року (включно) в сумі 622594,58 грн., середнього заробітку (різниці) за час після поновлення на посаді військового прокурора Південного регіону України і до звільнення з органів прокуратури з 15 березня по 8 квітня 2021 року в сумі 68493,51 грн., вихідної допомоги при звільненні у сумі середньомісячного заробітку у сумі 95040 грн., середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 09 квітня 2021 року по день прийняття судового рішення включно, виходячи із середньоденної заробітної плати позивача в розмірі 4320 грн.

За цією позовною заявою відкрито загальне позовне провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачу строк для подання до суду відзиву на цю заяву, позивачу - відповіді на відзив, третій особі пояснень щодо суті спору.

Позивач надіслав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження. Позов, відповідь на відзив, пояснення надані в судових засіданнях обґрунтовані позивачем тим, що при його звільненні з посади військового прокурора Південного регіону України та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» 8 квітня 2021 року у порушення вимог ст. 116 Кодексу законів про працю України йому в день звільнення не виплачені всі належні до виплати суми. Оскільки дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора, що пов`язані із затримкою виконання рішення суду, невиплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період невиконання рішення суду і не проведенням повного розрахунку при звільненні, суперечать вимогам законодавства про працю та про оплату праці, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Позивач зазначає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року у справі №640/10311/19, яке підлягало негайному виконанню фактично не виконувалося до 15 березня 2021 року, що є підставою для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку виконання судового рішення. При цьому, з дати винесення рішення Конституційним Судом України від 26.03.2020 року у справі №6-р/2020 у відповідача виник обов`язок нарахувати та виплачувати позивачу середній заробіток у відповідності до вимог ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» із застосуванням п. 10 постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, тобто, із застосуванням коефіцієнту коригування.

Також, позивач зазначає, що компенсація за невикористану відпустку мала бути виплачена йому в день звільнення з розрахунку виплати за 12 місяців, що передували місяцю виплати такої компенсації, тобто, за квітень 2020 року березень 2021 року із застосуванням коефіцієнту підвищення і така сума має складати 700095,98 грн.

Позивач зазначає, що з часу поновлення на посаді та до моменту звільнення він отримував заробітну плату в меншому розмірі в порівнянні з заробітною платою керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, а тому відповідач має бути зобов`язаний судом доплатити різницю в заробітній платі позивача та керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в розмірі 68493,51 грн.

Також, позивач зазначає що йому має бути виплачена вихідна допомога у розмірі не менше середньомісячного заробітку станом на квітень 2021 року у відповідності до вимог ст. 44 Кодексу законів про працю України.

Враховуючи не здійснення з позивачем остаточного розрахунку при звільненні, він просить суд стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 9 квітня 2021 року по день прийняття рішення в цій справі.

Позивач вважає помилковими твердження відповідача у відзиві на позовну заяву щодо не застосовуються положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» при розрахунку компенсації середнього заробітку за невикористані відпустки, не застосування коефіцієнту підвищення, застосування положень про оплату праці прокурорів, які не пройшли атестацію, тощо.

Представник відповідача надіслав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження. З відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач позов не визнає, оскільки позивачем невірно розраховані суми компенсації за дні невикористаних відпусток, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку (різниці) за час після поновлення на посаді, вихідної допомоги при звільненні та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. До спірних правовідносин не може бути застосовані положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вони регулюють заробітну плату прокурора, а не порядок розрахунку середнього заробітку, який має розраховуватися за положеннями «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з фактично проведених виплат, а не тих, які на думку позивача мали 6 бути здійснені. Обчислення середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки позивачу має проводиться виходячи з посадового окладу. Також відповідач зазначає про не можливість застосування до позивача положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», оскільки він не пройшов атестацію. Щодо застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати, на час звільнення позивача норми щодо такого коефіцієнту були не чинні. Також відповідач вважає передчасними позовні вимоги позивача в частині середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 09 квітня 2021 року по день прийняття судового рішення в цій справі.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, пояснень щодо суті спору до суду не надав.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 був призначений на посаду військового прокурора Південного регіону України наказом Генерального прокурора України №1182 від 26.08.2014 року на умовах строкового трудового договору.

Наказом Генерального прокурора України №206к від 23.03.2015 року ОСОБА_1 звільнений з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, тобто з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі № 826/5842/15 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року № 206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю; поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року та стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 845059,20 грн.

На підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі № 826/5842/15 Наказом Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №324-вк скасовано наказ від 23 березня 2015 року № 206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю та поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року (аркуш справи 85).

Крім того, п. 1 Наказу Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24.03.2015 №29-вк» державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (аркуш справи 86).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року у справі №640/10311/19 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №325-вк від 06 травня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України; поновлено ОСОБА_1 з 07 травня 2019 року на посаді військового прокурора Південного регіону України; стягнуто з військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без обов`язкових відрахувань до бюджету, за період з 07 травня 2019 року по 11 березня 2020 року в сумі 100259,00 грн.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у справі №640/10311/19 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, військової прокуратури Південного регіону України, Генерального прокурора, за участю третьої особи ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 29.01.2021 року у справі №640/10311/19 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у справі №640/10311/19 скасовано, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року залишено в силі.

Наказом Офісу Генерального прокурора №174к від 15.03.2021 року наказ Генерального прокурора України №325-вк від 06 травня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України скасовано, поновлено ОСОБА_1 з 07 травня 2019 року на посаді військового прокурора Південного регіону України (аркуш справи 87).

Крім того, наказом Генерального прокурора України №200К від 07.04.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 8 квітня 2021 року (аркуш справи 88).

Позивач 8 квітня 2021 року звернувся із заявою до Генерального прокурора (копія керівнику Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону) про здійснення повного розрахунку належних йому виплат та здійснення таких виплат, в тому числі компенсації за невикористані відпустки впродовж 2015-2021 років, середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді з 12 березня 2020 року по 15 березня 2021 року (аркуш справи 107).

Офісом Генерального прокурора листом №21-1040 вих.21 від 15.04.2021 року направлено за належністю до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на розгляд звернення ОСОБА_1 б/н від 08.04.2021 року (аркуш справи 109).

Листом 21-1526 вих-21 від 30.04.2021 року Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону повідомила позивача про те, що згідно розрахунку відділу кадрової роботи та державної служби Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону позивачем не використано 271 добу щорічних основних відпусток та додаткових відпусток за стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років. Враховуючи, що після реалізації наказу Офісу Генерального прокурора від 15.03.2021 року №174к позивач був поновлений та перебував на посаді, яку не передбачено штатним розписом спец прокуратури регіону, а поточний річний фонд оплати праці не передбачає відповідних виплат за вказаною посадою, запит на таку виплату та додаткове фінансування розрахунку направлений до Офісу Генерального прокурора. В частині звернення щодо виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді з 12.03.2020 року по 15.03.2021 року позивачу повідомлено, що на цей час підстав для проведення розрахунків не має (аркуш справи 110).

Крім того, листом 21-1525 вих-21 від 30.04.2021 року Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону повідомила позивача про те, що грошове забезпечення військового прокурора Південного регіону України виплачувалось відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов праці працівників прокуратури» від 31.05.2012 року №505. З 11.09.2020, тобто з дня початку роботи Спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), оплата праці керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону здійснюється відповідно до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» (аркуш справи 111).

Позивач вважає, що його безпідставно позбавлено належних йому виплат грошового забезпечення при звільненні, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку виконання судового рішення за період з 16 березня 2020 року по 14 березня 2021 року (включно) в сумі 622594,58 грн. суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.

Згідно із положеннями ч. 2 ст. 233, ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виходячи з аналізу зазначених норм законодавства, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір та при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а враховуючи незаконне звільнення позивача, його поновлення на роботі, він має право на отримання середнього заробітку за період, на який його було позбавлено можливості працювати та отримувати заробітну плату за свою роботу.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 14, 370 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

При цьому, відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Таким чином, законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржене.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Ця відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.

Такий висновок зроблений Верховним Судом у рішенні від 30 квітня 2020 року у справі №260/1424/18.

Так, відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно якої проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці.

Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Таким чином, згідно ст. 236 КЗпП України проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного для після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.

З матеріалів справи вбачається, що Наказом Офісу Генерального прокурора №174к від 15.03.2021 року наказ Генерального прокурора України №325-вк від 06 травня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України скасовано, поновлено ОСОБА_1 з 07 травня 2019 року на посаді військового прокурора Південного регіону України (підстава рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 року, постанова Верховного Суду від 29.01.2021 року у справі №640/10311/19).

Оскільки рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року у справі №640/10311/19 щодо поновлення позивача на посаді підлягало негайному виконанню, однак позивач 16 березня 2020 року не був поновлений на посаді, рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у справі №640/10311/19 скасовано рішенням Верховного Суду від 29.01.2021 року у цій справі, відповідач допустив затримку виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 року у справі №640/10311/19 за період з 16.03.2020 року по 14.03.2021 року (включно).

Згідно зі ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Таким чином, позивач має право відповідно до ст. 236 КЗпП України на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення за період з 16.03.2020 року по 14.03.2021 року (включно).

Відповідно до п. 2, 4, 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати

компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 року у справі №640/10311/19, яке залишено в силі постановою Верховного Суду від 29.01.2021 року у справі №640/10311/19 вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача складає 468,50 грн., тобто, заробіток, який підлягає стягненню з відповідача за період з 16.03.2020 року по 14.03.2021 року складає 468,50 х 249 = 116656,50 грн.

При цьому, щодо тверджень позивача про необхідність застосування коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів до спірних правовідносин у відповідності до положень п. 10 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, які діяли до грудня 2020 року, суд вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу через затримку виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 року у справі №640/10311/19, в якому розрахований середній заробіток за час вимушеного прогулу без застосування коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів, зазначене рішення набрало законної сили та не оскаржене позивачем в частини розрахунку середнього заробітку.

На час поновлення позивача на посаді військового прокурора Південного регіону України п. 10 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 виключений на підставі постанови Кабінету Міністрів України №1213 від 09.12.2020 року та не діяв.

Також, суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 19, п. 14. ч. 1 ст. 92 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

Згідно із ч. 1 ст. 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Схема посадових окладів працівників прокуратури затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 31.12.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

З матеріалів справи вбачається, що посадовий оклад позивача нараховувався не у відповідності до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України.

При цьому, рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018 (2840/18) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону України №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

З дня ухвалення рішення Конституційним Судом України від 26.03.2020 № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018 оплата праці прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур регулюється нормами ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) визначено виключний перелік посад в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Згідно з п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX).

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Виданий на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з підстав неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

При цьому, відповідно до п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 року №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначене 11 вересня 2020 року та саме з цієї дати оплата праці обласних прокуратур здійснюється у відповідності до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».

З матеріалів справи вбачається, що наказом Генерального прокурора України №174к від 15.03.2021, на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2020, постанови Верховного Суду від 29.01.2021 у справі №640/10311/19 поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 7 травня 2019 року.

При цьому, позивач не проходив відповідну атестацію та не обіймав посаду керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, а був поновлений за судовим рішенням на посаді до проведення атестації, у зв`язку із чим підстав для виплати позивачу заробітної плати у відповідності до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а також застосування коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів до посади військового прокурора Південного регіону України, як для керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, не має.

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 року у справі №640/10311/19 за період з 16.03.2021 року по 14.03.2021 року у розмірі 116656,50 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань), а не в розмірі 622594,58 грн., який розрахований позивачем.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку (різницю) за час після поновлення на посаді військового прокурора Південного регіону України і до звільнення з органів прокуратури з 15 березня по 8 квітня 2021 року в сумі 68493,51 грн., ці позовні вимоги не підлягають задоволенню з аналогічних підстав, оскільки позивач не пройшов атестацію, не призначався на посаду керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та не має право на виплату грошового забезпечення у відповідності до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, середній заробіток рахується виходячи з виплаченого грошового забезпечення, а не того, яке на думку позивача мало бути виплачене.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача компенсації за 271 день невикористаних відпусток в сумі 700095,98 грн. суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки, тощо.

Відповідно до п. 2, 4, 7 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку, зокрема, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.

Позивач звернувся 08.04.2021 року до Генерального прокурора (копія керівнику Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону) із заявою щодо виплати компенсації за невикористані відпустки впродовж 2015-2021 років та отримав відповідь про наявність у нього невикористаних 271 дня відпусток, однак відповідачем позивачу при звільненні не нарахована та не виплачена відповідна сума компенсації за невикористані відпустки.

Суд вважає передчасними позовні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача компенсації за невикористані відпустки в певній сумі, оскільки така компенсації відповідачем не нарахована та не виплачувалася, на даному етапі спору щодо суми, яка має бути виплачена позивачу не має.

Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Суд зазначає, що стягненню підлягають лише ті суми, які були нараховані але не виплачені.

Так, з матеріалів справи вбачається відсутність спору щодо кількості днів відпочинку, яки мають бути компенсовані позивачу, але нарахування та виплата такої компенсації відповідачем взагалі не відбувалася та такий розрахунок є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу, і який виплачує його грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за невикористані дні відпустки.

Відповідач мав при звільненні позивача провести з ним повний розрахунок, в тому числі, виплатити йому компенсацію за невикористану відпустку, однак таких дій не вчинив.

З метою належного захисту порушених прав позивача, керуючись положеннями ч. 2 ст. 9 КАС України, які передбачають вихід за межі позовних вимог, суд вважає за необхідне визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу компенсації за 271 день невикористаних відпусток.

Враховуючи протиправну бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу компенсації за 271 день невикористаних відпусток, у суду є всі підстави для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію за 271 день невикористаних відпусток.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 в частині виплати вихідної допомоги при звільненні у сумі середньомісячного заробітку - 95040 грн., суд звертає увагу на наступне.

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Статтею 40 КЗпП України встановлено що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті).

Відповідно до частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Конституційний Суд України у Рішенні від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 зазначав, що Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання Конституцією України та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

В той же час приписами Закону № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.

Законом № 113-ІХ статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом № 113-ІХ внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»; частину дев`яту статті 252 після слів «дисциплінарної відповідальності та звільнення» доповнено словами і цифрами «а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу».

Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.

Таким чином, суд приходить до висновку, що частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже, не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.

Аналогічна правова позиція викладена постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі № 560/3971/19, від 27 січня 2021 року у справі № 380/1662/20, від 21 січня 2021 року у справі № 260/1890/19, від 18 лютого 2021 року у справі № 640/23379/19, від 25 лютого 2021 року у справі № 640/8451/20, від 17 березня 2021 року у справі № 420/4581/20, від 30 березня 2021 року у справі № 640/25354/19, від 31 березня 2021 року у справі № 320/2449/20.

Судом встановлено, що позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на день звільнення йому не виплачено вихідну допомогу, передбачену статтею 44 КЗпП України.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що позивач набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до статті 44 КЗпП України, оскільки позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Таким чином, з метою належного захисту порушених прав позивача, керуючись ч. 2 ст. 9 КАС України, яка передбачає вихід за межі позовних вимог, суд вважає за необхідне визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та виплати позивачу вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

У зв`язку із протиправною бездіяльністю відповідача щодо не нарахування та виплати позивачу вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням, у суду є всі підстави для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Суд вважає передчасними позовні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача вихідної допомоги, оскільки така допомога відповідачем не нарахована та не виплачувалася, на даному етапі спору щодо суми, яка має бути виплачена позивачу не має.

Відповідач мав при звільненні позивача провести з ним повний розрахунок, в тому числі, виплатити йому вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням, однак таких дій не вчинив та враховуючи дискреційні повноваження відповідача щодо нарахування такої вихідної допомоги належним способом захисту прав позивача є саме визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та виплати позивачу вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку та зобов`язання відповідача здійснити таке нарахування та виплату.

Щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 09 квітня 2021 року по день прийняття судового рішення включно, виходячи із середньоденної заробітної плати позивача в розмірі 4320 грн. суд зазначає наступне.

У рішенні Конституційного Суду України по справі № 4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року суд роз`яснив: «…в аспекті конституційного звернення положення частини 1 статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 2371 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

Право звернення до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починається з дати проведення повного розрахунку роботодавця з працівником, у тому числі, з виплатою позивачу компенсації за 271 день невикористаних відпусток, вихідної допомоги, середнього заробітку за затримку виконання рішення, які станом на даний час ще не нараховані та не виплачені.

Вказані висновки суду узгоджуються з висновками Верховного Суду у постанові по справі №823/761/17 від 20 червня 2018 року.

Враховуючи вищевикладене, обов`язок відповідача по виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку виникає виключно з моменту проведення виплати компенсації за 271 день невикористаних відпусток, вихідної допомоги, середнього заробітку за затримку виконання рішення (тобто повного розрахунку при звільненні з ОСОБА_1 ) та лише у разі не виконання відповідачем вказаного обов`язку, права позивача на середній заробіток за час затримки розрахунку можуть вважатись порушеними, що є підставою для звернення до суду.

Таким чином, враховуючи відсутність факту виплати позивачу компенсації за 271 день невикористаних відпусток, вихідної допомоги, середнього заробітку за затримку виконання рішення, що свідчить про не проведення повного розрахунку при звільненні з позивачем, суд дійшов висновку, що звернення до суду з позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовані, відповідають вимогам законодавства та підлягають задоволенню в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2020 року у справі №640/10311/19 за період з 16.03.2020 року по 14.03.2021 року у розмірі 116656,50 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань), визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та виплати позивачу компенсації за 271 день невикористаних відпусток, зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію за 271 день невикористаних відпусток, визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та виплати позивачу вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку, зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку, а в іншій частині позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 6, 9, 14, 90, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про стягнення компенсації за 271 день невикористаних відпусток в сумі 700095,98 грн., середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку виконання судового рішення за період з 16 березня 2020 року по 14 березня 2021 року (включно) в сумі 622594,58 грн., середнього заробітку (різницю) за час після поновлення на посаді військового прокурора Південного регіону України і до звільнення з органів прокуратури з 15 березня по 8 квітня 2021 року в сумі 68493,51 грн., вихідної допомоги при звільненні у сумі середньомісячного заробітку у сумі 95040 грн., середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 09 квітня 2021 року по день прийняття судового рішення включно, виходячи із середньоденної заробітної плати позивача в розмірі 4320 грн. задовольнити частково.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 року у справі №640/10311/19 за період з 16.03.2020 року по 14.03.2021 року у розмірі 116656,50 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону щодо не нарахування та виплати ОСОБА_1 компенсації за 271 день невикористаних відпусток.

Зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 компенсацію за 271 день невикористаних відпусток.

Визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону щодо не нарахування та виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

СуддяЛ.І. Свида