Рішення № 103379653, 08.02.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року Справа № 160/25272/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коренева А.О.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Управління культури, молоді та спорту Костянтинівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13 грудня 2021 року Управління культури, молоді та спорту Костянтинівської міської ради звернулось до суду з позовною заявоюдоСхідного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-26-010084-b, затверджений 25.11.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що відповідачем за результатом моніторингу закупівлі UА-2021-07-26-010084-b, який було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 25.11.2021 р. У вказаному висновку встановлено порушення вимог ч. 5 ст. 17 та пунктів 2 та 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом також Закон №922). Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійснені ним закупівель послуг з організації послуг проведення заходів до Дня міста Костянтинівка, де в свою чергу Відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо проведення правильності проведення моніторингу закупівель. Свій позов позивач ґрунтує на поясненнях щодо порушень, вказаних у оскаржуваному висновку. Серед таких пояснень, зокрема: позивач просить звернути увагу, що електронний підпис відповідача на оскаржуваному висновку не є кваліфікованим та захищеним, а тому електронний підпис складений з порушенням чинного законодавства, а тому оскаржуваний висновок не можна вважати оригіналом електронного документа. Позивач не згоджується з результатами моніторингу викладених у висновку та зазначає, що не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або щодо публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, оскільки позивач не наділений повноваженнями визначити ту чи іншу інформацію до публічної. Крім іншого, позивач наголошує, що проєкт договору містить умови щодо порядку змін договору, які передбачені різними пунктами договору та не винесені до окремого розділу. Та вказує, що відповідачем у висновку не зазначено у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , не зазначено конкретних підстав.

Ухвалою від 17 грудня 2021 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Цією ж ухвалою відповідачу надано строк для подання письмового відзиву на позовну заявупротягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

01.02.2022 р. через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву позивача, в якому відповідач зазначив що ним було здійснено моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-07-26-010084-b за результатами якої складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 25.11.2021 р. Вказаним висновком встановлені порушення Замовником вимог Закону, опис яких викладено у Висновку. Відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не містить інформації та документів від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в пункті 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника, відповідач вважає, що вказане є порушенням умов тендерної документації та позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 . Відповідачем наголошено на порушення вимоги частини 5 ст. 17 Закону та пункту 2 частини 2 ст. 22 Закону, що полягає в включенні до Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації вимоги документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 Закону, яка є публічною та міститься у відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації». Отже, відповідач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі зроблено виключно в межах та на підставах чинного законодавства України, у задоволенні позову просив відмовити в повному обсязі.

01.02.2022 року Позивачем, через канцелярію суду, було надано відповідь на відзив. У відповіді на відзив зазначено, що у відзиві на позовну заяву відповідач виклав обставини, що міститься в оскаржуваному висновку. Позивач вважає, відповідач не виконав обов`язок доказування правомірності свого рішення, передбаченого ч.2 ст.77 КАС України. Також зазначив, що ФОП ОСОБА_1 надав в повному обсязі усі документи, які передбачені ст.16 та ст. 17 Закону №922, в тому числі довіку про відсутність підстав для відмови та додав до відповіді на відзив скріншот вказаного документу та переліку документів, поданих учасником. Зазначає, що ФОП ОСОБА_1 переміг з найменшою ціною.

Вивчивши та дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що Управлінням культури, молоді та спорту Костянтинівської міської ради 26 липня 2021 року було оголошено в електронній системі закупівель «Prozorro» закупівлю послуг за ДК 021:2015 (CPV): 79950000-8 послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (послуга з організації проведення заходу в рамках проведення заходів до Дня міста Костянтинівка), очікувана вартість предмета закупівлі 459700,00 гривень, унікальний номер UА-2021-07-26-010084-b.

Згідно протоколу № 7 від 13 серпня 2021 року визначено переможцем учасника ФОП ОСОБА_1 у відкритих торгах на закупівлю «ДК 021:2015 (CPV): 79950000-8 та повідомлено ФОП ОСОБА_1 про намір укласти Договір, який був укладений 26 серпня 2021 року, що сторонами не заперечувалось.

03 листопада 2021 року Східним офісом Держаудитслужби в Донецькій області видано наказ № 549 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, серед яких також була включена зазначена закупівля позивача. Наказ оприлюднено в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua висновок від 25.11.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-26-010084-b, відповідно до якого: 1) за результатами аналізу питання щодо відповідності умов тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог частини 5 статті 17 Закону та пунктів 2 та 8 частини 2 статті 22 Закону №922; 2)за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення замовником при розгляді тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 абзаців другого та третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону; 3) за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення порушень не встановлено.

Згідно з п. 3 висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону «Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 37-40).

Позивач, не погоджуючись з даним висновком Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі №UА-2021-07-26-010084-b вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установленоЗаконом України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом також Закон).

Метою цьогоЗаконує забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 71Закону України «Про публічні закупівлі»моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року(далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначеніЗаконом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі- Закон №2939).

Відповідно дост.2 Закону №2939головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно дост. 5 Закону №2939контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України «Про публічні закупівлі»(даліЗакон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.71Закону України «Про публічні закупівлі»моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно достатті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст. 7-1Закону №922рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст. 71Закону №922строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1Закону України «Про публічні закупівлі»за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель (частина третястатті 17 Закону № 922-VIII).

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 9 частини другоїстатті 21 Закону № 922-VIII).

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (частина першастатті 29 Закону № 922-VIII).

Згідно частиною першоїстатті 31 Закону № 922-VIIIзамовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Законута/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьоїстатті 22 цього Законувимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятоюстатті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятійстатті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другоїстатті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

3) переможець процедури закупівлі:

-відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

-не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установленихстаттею 17цього Закону;

-не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно дочастини другоїстатті 41 цього Закону;

-не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Щодо порушення позивачем вимог щодо витребування інформації, яка є публічною суд зазначає наступне.

Позивачем в пункті 4 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації встановлено вимогу щодо надання переможцем торгів документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2 та 3 частини першої статті 17 Закону, інформація щодо яких оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Вказаний факт не заперечується сторонами та зазначається у позовній заяві та відзиві на позовну заяву.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: підстави, встановленістаттею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За загальним правилом, визначеним частинами четвертою та п`ятоюстатті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України «Про доступ до публічної інформації»та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини другоїстатті 22 Закону № 922-VIII).

Частиною третьоюстатті 17 Закону № 922-VIIIвстановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Враховуючи, що у пункті 4 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Позивача вимога щодо надання документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2 та 3 частини першої статті 17 Закону, інформація щодо яких оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, встановлена не для всіх учасників торгів, а виключно для переможця, суд не вбачає в цьому порушення частини 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем до суду надано скріншот кваліфікації учасника ФОП ОСОБА_1 , а саме договори, що підтверджують його кваліфікацію, а відтак спростовано висновок відповідача в частині порушень пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі.

Щодо порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до вказаної норми, у тендерній документації зазначаються такі відомості проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Позивачем зазначено, що порядок змін умов договору встановлений різними окремими пунктами договору та не винесений до окремого розділу (а.с. 7,8), що підтверджується самою тендерною документацією, зокрема договором (а. с. 49- 55).

Оскільки в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня норма, яка зобов`язує замовника винести порядок змін умов договору в окремий розділ та враховуючи, що норми договору дійсно містять умови змін договору, позивачем не було порушено п. 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

На думку суду, при обранні способу усунення порушеньЗакону № 922-VIIIвідповідач має керуватись метою цьогоЗакону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету тапринципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними встатті 651 Цивільного кодексу Українизагальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першійстатті 43 Закону № 922-VІІІпідставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надана оцінка наявності чи відсутні, як правових, так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.ч. 1 і 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Тобто, публічно-правовий спір слід вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 .

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронґ і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи:згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був виконаний, суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати, а частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 27.05.2021 у справі № 520/646/19.

Висновком також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку. Як було зазначено вище, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення (див., зокрема, постанову Верховного суду від 10.12.2019, справа № 160/9513/18). Відповідачем взагалі, окрім вимоги розірвання договору не конкретизовано будь-якого іншого способу усунення порушення.

Суд також враховує, позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновкуUА-2021-07-26-010084-b відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2021 року по справі №420/5590/19.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободзобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах цієї адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другоюстатті 77 Кодексу адміністративного судочинства Українипокладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 2статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Згідно з ч. 1ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Частиною 2ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Українивизначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Відповідно до частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 139, 242-246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Управління культури, молоді та спорту Костянтинівської міської радидоСхідного офісу Держаудитслужбипро визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результат моніторингу закупівлі UА-2021-07-26-010084-b, затверджений 25.11.2021 року.

Стягнути на користь Управління культури, молоді та спорту Костянтинівської міської ради (код ЄДРПОУ: 00183816, адреса: 85110, Донецька обл., місто Костянтинівка, пл. Перемоги, буд. 6) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ: 40477689, 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.О. Коренев