Рішення № 103353665, 15.02.2022, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

15.02.2022 р. справа №520/26424/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Сліденко А.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання з повідомленням (викликом) осіб справу за позовом

ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області про1) визнання протиправним та скасування наказу Служби безпеки України № 1285-ОС/дск від 30.09.2021р. в частині звільнення майора ОСОБА_1 (Б-014170) з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий, -

встановив:

Матеріали позову були отримані судом 10.12.2021р. Позов був прийнятий до розгляду - 13.12.2021р. Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті може бути розпочатий з 13.01.2022р.

Позивач, ОСОБА_1 (далі за текстом - заявник, колишній співробітник СБУ), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: 1) визнання протиправним та скасування наказу Служби безпеки України № 1285-ОС/дск від 30.09.2021р. в частині звільнення майора ОСОБА_1 (Б-014170) з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту); 2) визнання протиправним та скасування наказу Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області № 526-ОС/дск від 11.11.2021р. щодо виключення майора ОСОБА_1 (Б-014170) зі списків особового складу Служби безпеки України; 3) зобов`язання Служби безпеки України укласти новий контракт на проходження військової служби та поновити майора ОСОБА_1 (Б-014170) на військовій службі на посаді Першого заступника начальника Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області; 4) стягнення з Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області (ЄДРПОУ: 20001496; юридична адреса: 49101, м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 23) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 12.11.2021р. до ухвалення судового рішенням у справі (з врахуванням податків та інших обов`язкових платежів).

Аргументуючи ці вимоги зазначив, що: 1) 24.10.2016р. уклав контракт на проходження військової служби у лавах СБУ строком на 5 років, 29.05.2021р. був призначений на посаду першого заступника начальника УСБВ у Дніпропетровській області, у період 14.08.2021р.-31.08.2021р. знаходився у щорічній відпустці, у період 02.09.2021р.-10.09.2021р. перебував у стані тимчасової непрацездатності - лікарняному, у період 14.09.2021р.-03.10.2021р. знаходився у щорічній відпустці, у період 05.10.2021р.-18.10.2021р. перебував у стані тимчасової непрацездатності - лікарняному, у період 23.10.2021р.-05.11.2021р. перебував у стані тимчасової непрацездатності - лікарняному; 2) інформував керівництво про можливі корупційні факти та прояви з боку співробітників УСБУ в Дніпропетровській області; 3) має переважне право залишення на роботі у зв`язку із високим досвідом роботи; 4) укладений контракт був розірваний під час дії «особливого періоду».

Відповідачі, Служба безпеки України (далі за текстом - Служба) та Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області (далі за текстом - Управління), із поданим позовом не погодились.

Аргументуючи заперечення проти позову зазначили, що після звільнення з посади першого заступника начальника УБСУ у Дніпропетровській області у розпорядження начальника УСБУ у Дніпропетровській області майор ОСОБА_1 не обіймав жодної штатної посади в органах та підрозділах Служби безпеки України, заяв про призначення на посади нижчі від посади першого заступника начальника УБСУ у Дніпропетровській області не подавав, заяв про призначення на посади нижчі від посад, які підлягають заміщенню військовослужбовцями у званні «майор», не подавав, а тому був цілком правомірно звільнений зі служби по минуванню часу знаходження у розпорядженні.

Процесуальний документ у формі відзиву надійшов до суду 24.01.2022 року.

Процесуальний документ у формі відповіді надійшов до суду 03.02.2022 року. У відповіді було зазначено, що вакансії повинен пропонувати роботодавець, заявник як військовослужбовець СБУ не направлявся на проходження військово-лікарняної комісії, заявник після звільнення з військової служби не отримав трудової книжки та військового квитка, звільнення відбулось протягом дії «особливого періоду», наказ СБУ від 30.09.2021р. №1285-ос/дск був виданий під час знаходження заявника у відпустці.

Процесуальний документ у формі заперечення надійшов до суду - 08.02.2022 року.

08.02.2022р. представник заявника адв. Кузнецов А.І. здійснював ознайомлення з усіма матеріалами справи.

09.02.2022р. з матеріалами справи здійснювати ознайомлення особисто заявник та представник заявника - адв. Кузнецов А.І.

10.02.2022р. до суду надійшла спільна заява позивача та представника позивача з приводу ознайомлення з доказами, котрі мають гриф обмеженого доступу «Для службового користування».

Незважаючи на те, що 08.02.2022р. та 09.02.2022р. позивач та представник позивача здійснювали ознайомлення з усіма матеріалами судової справи без будь-яких обмежень (за виключенням зняття копій з окремих документів відповідно до листа УСБУ у Дніпропетровській області від 20.01.2022р. №55/90-517дск-вих.; а.с.123 т.1), судом 10.02.2022р. було спрямовано листа до СБУ та УСБУ у Дніпропетровській області з приводу отримання дозволу на зняття копій з документів, на які поширювалась дія листа УСБУ у Дніпропетровській області від 20.01.2022р. №55/90-517дск-вих. (а.с.123 т.1).

15.02.2022р. від УСБУ у Дніпропетровській області судом було отримано відмову у наданні означеного дозволу.

Строк розгляду справи згідно з 1.2 ст.258 КАС України збіг 11.02.2022р.

Першим робочим днем після указаної календарної дати є 14.02.2022р.

Протягом 14.02.2022р. та 15.02.2022р. ані позивач, ані представник позивача не висловлювали наміру практичної реалізації раніше проголошеного бажання на ознайомлення з матеріалами справи.

Зважаючи на загальновідомість приписів ст.ст.258 та 262 КАС України, а також використання заявником професійної правничої допомоги адвоката, суд вважає за прийнятне вирішити спір по суті 15.02.2022р.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявник народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, у період 26.11.2003р.-26.04.2008р. проходив військову службу у лавах Державної прикордонної служби України, з 24.10.2011р. розпочав проходження військової служби у лавах Служби безпеки України, 18.11.2016р. у військовому званні - "старший лейтенант" уклав з Службою безпеки України в особі начальника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України другий за хронологічною черговістю контракт на проходження служби в органах та підрозділах СБУ, у військовому званні - "майор" 15.06.2021р. був призначений на посаду першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровській області, 19.07.2021р. подавав на ім`я Голови Служби безпеки України письмовий рапорт з приводу продовження терміну проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу строком на 5 років, згідно з наказом Голови СБУ від 07.08.2021р. №1033-ос з 07.08.2021р. був звільнений з посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровської області за п.п. "б" п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у разі скорочення штатів або проведення організаційно штатних заходів) у розпорядження начальника УСБУ у Дніпропетровській області, наказу Голови СБУ від 07.08.2021р. №1033-ос не оскаржував, після вибуття у розпорядження начальника УСБУ у Дніпропетровській області не подавав рапортів за командою про надання згоди на призначення на нижчі посади відносно посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровській області або військового звання - "майор".

Начальником УСБУ у Дніпропетровській області було визначено місце проходження служби заявника у розпорядженні - відділ у м. Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області. Доказів оскарження заявником цього управлінського волевиявлення суб`єкта владних повноважень матеріали справи не містять.

17.08.2021р. начальником УСБУ у Дніпропетровській області із заявником було проведено бесіду, перебіг подій у якій та результати якої оформлені листком від 17.08.2021р., де, зокрема, містяться роз`яснення законодавчо передбачених варіантів подальшого проходження служби у лавах СБУ.

Заявник підтвердив подію співбесіди у спосіб проставлення власноручного підпису, але у подальшому не подавав рапортів за командою про надання згоди на призначення на нижчі посади відносно посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровській області або військового звання - "майор".

13.09.2021р. начальником УСБУ у Дніпропетровській області із заявником було проведено бесіду, перебіг подій у якій та результати якої оформлені листком від 13.09.2021р., де, зокрема, міститься інформація про негативні результати вирішення Головою Служби безпеки України юридичної долі рапорту заявника від 19.07.2021р. з приводу продовження терміну проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу строком на 5 років.

Заявник підтвердив подію співбесіди у спосіб проставлення власноручного підпису.

Окрім того, у цей же календарний день - 13.09.2021р. начальником УСБУ у Дніпропетровській області із заявником було проведено ще одну бесіду, перебіг подій у якій та результати якої оформлені листком від 13.09.2021р., де, зокрема, міститься інформація про відсутність наміру з боку керівника Служби безпеки України на укладання нового контракту за рапортом заявника від 19.07.2021р. з приводу продовження терміну проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу строком на 5 років.

Заявник підтвердив подію співбесіди у спосіб проставлення власноручного підпису.

У приєднаній до матеріалів справи копії рапорту заявника від 19.07.2021р. з приводу продовження терміну проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу строком на 5 років міститься проставлена Головою Служби Безпеки України 28.07.2021р. резолюція про недоцільність укладання нового контракту на проходження військової служби.

Доказів невідповідності закону згаданого управлінського рішення органу публічної адміністрації матеріали справи не містять.

Начальником відділу у м. Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області 10.09.2021р. відносно заявника було складено подання до звільнення з військової служби.

13.09.2021р. на означеному поданні начальником УСБУ у Дніпропетровській області було вчинено резолюцію про "погодження".

28.09.2021р. на цьому поданні начальником 2 інспекції (з кадрового забезпечення) УРОС СБ України було вчинено резолюцію про "погодження".

28.09.2021р. на цьому поданні першим заступником начальника УРОС СБ України було вчинено резолюцію про "погодження".

Наказом Голови Служби безпеки України від 30.09.2021р. №1285-ос/ДСК заявник був звільнений з військової служби.

Наказом начальника УСБУ у Дніпропетровській області від 11.11.2021р. №526-ос/ДСК заявника було виключено із списків особового складу органу СБУ із показником вислуги років: календарної - 14р. 05м. 19дн., пільгової - 00р. 06м. 22дн., загальної - 15р. 00м. 11дн.

Згідно з довідкою УСБУ у Дніпропетровській області від 14.01.2022р. №55/11/202-11 розмір середньоденного грошового забезпечення заявника за 2 повні календарні дні перед настанням події припинення контракту на проходження військової служби складає - 1.259,83грн.

Згідно з довідкою УСБУ у Дніпропетровській області від 14.01.2022р. №55/11/202-10 розмір середньоденного грошового забезпечення заявника за 2 повні календарні дні перед настанням події виключення із списків УСБУ у Дніпропетровській області складає - 1.259,83грн.

Доказів подання заявником письмових заяв до Національного антикорупційного бюро України або Державного бюро розслідувань про вчинення співробітниками Служби безпеки України будь-яких кримінальних правопорушень учасники спору до суду не подали, а судом на виконання вимог ч.4 ст.9 КАС України з приводу з`ясування об`єктивної істини за власною ініціативою безвідносно до доводів сторін та процесуальної поведінки учасників спору ознак фізичного існування таких документів не виявлено.

Стверджуючи про невідповідність закону управлінських волевиявлень органів публічної адміністрації з приводу припинення військової служби у лавах Служби безпеки України, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч.2 ст.19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

За приписами ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Суд відмічає, що суспільні відносини з приводу проходження військової служби (виконання громадянином конституційного обов`язку по захисту Вітчизни) унормовані, насамперед, приписами Закону України від 25.03.1992р. № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі за текстом - Закон України №2232-XII).

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України №2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Як то указано у ст.19 Закону України від 25.03.1992р. №2229-XII "Про Службу безпеки України", кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України. До органів Служби безпеки України приймаються на конкурсній, добровільній і договірній основі громадяни України, здатні за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров`я ефективно виконувати службові обов`язки. Критерії професійної придатності, зокрема юридичної обізнаності, визначаються кваліфікаційно-нормативними документами, які затверджуються Головою Служби безпеки України.

Згідно з ст.20 Закону України від 25.03.1992р. №2229-XII "Про Службу безпеки України" умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Суд вважає, що прогалини у нормативному регулюванні згаданих вище відносин можуть усуватись нормами Закону України "Про державну службу", Кодексу законів про працю, Закону України "Про оплату праці", Закону України "Про відпустки" тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті публічної служби в органах та підрозділах Служби безпеки України.

Указом Президента України від 27.12.2007р. №1262/2007 було затверджено Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі за текстом - Положення №1262/2007), згідно з п.10 якого громадяни України приймаються на військову службу до Служби безпеки України за контрактом відповідно до статті 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно з п.14 Положення №1262/2007 новий контракт укладається у разі: закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби; продовження військової служби після досягнення граничного віку перебування на військовій службі; зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; поновлення на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням з військової служби, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився. У випадках, передбачених абзацами другим і третім цього пункту, новий контракт укладається не пізніш як за два місяці до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту.

Звідси слідує, що у силу прямої норми акту права, заявник у разі ухилення Служби безпеки України від укладення нового контракту за два календарних місяці до завершення дії попереднього контракту повинен був спонукати Службу безпеки України до укладення нового контракту.

Суд відзначає, що у спірних правовідносинах раніше укладений заявником (попередній) контракт закінчувався 23.10.2021р. (за доводами відповідачів) або 24.10.2021р. (за доводами заявника).

Ці обставини учасниками спору не заперечуються

Відтак, новий контракт мав бути укладений до 23.08.2021р. (за доводами відповідачів) або 24.08.2021р. (за доводами заявника).

Отже, заявник повинен був розпочати захист власних прав на укладення нового контракту не пізніше від 24.08.2021р.

Проте, заявник взагалі не звертався до суду з вимогами про спонукання відповідачів до укладення нового контракту на проходження військової служби в органах та підрозділах Служби безпеки України і вперше заявив цю вимогу лише у межах справи №520/26424/21 - 10.12.2021р.

У силу правового висновку постанови Верховного Суду від 12.01.2022р. у справі №159/2372/17: 1) суд, отримавши позов, зобов`язаний з`ясувати чи має місце порушення суб`єктивних прав, свобод чи інтересів особи; 2) у разі наявності порушення прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулась до адміністративного суду за захистом своїх прав за межами, встановлених строків, суд може поновити їх та вирішити спір по суті (задовольнити вимоги) чи залишити заяву без розгляду; 3) у випадку, коли суб`єктивне право, свободи або інтереси не порушені, а відтак і не підлягають судовому захисту, застосування строків звернення до суду є помилковим. Іншими словами, інститут строків застосовується лише у разі реального порушення суб`єктивних прав, свобод та інтересів особи, що звернулась із позовом.

Відповідно до п.2.1 розділу ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (затверджена наказом Служби безпеки України від 14.10.2008р. №772, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.12.2008р. №1323/16014; далі за текстом - Інструкція №722) прийняття громадян на військову службу за контрактом здійснюється відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, цієї Інструкції та інших нормативно-правових актів Служби безпеки України, що регламентують порядок комплектування кадрами органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України.

Згідно з п.2.5 розділу ІІ Інструкції №722 у редакції (станом на 19.07.2021р.) військовослужбовці, які бажають продовжити військову службу, не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії контракту повідомляють прямого начальника, який має право укладати контракт з цим військовослужбовцем, про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби. Новий контракт про проходження військової служби, у тому числі контракт про проходження іншого виду військової служби, не укладається у разі, якщо за результатами атестування, проведеного в порядку, встановленому цією Інструкцією, військовослужбовець атестований з висновками про недоцільність укладення нового контракту або про звільнення з військової служби після закінчення строку контракту, а також може не укладатись у випадках, визначених абзацами третім - одинадцятим пункту 2.2 цього розділу.

Пунктом 5.1 розділу V атестування військовослужбовців Служби безпеки України проводиться відповідно до розділу V Положення та з метою внесення обґрунтованих рекомендацій керівництву органів, підрозділів, закладів, установ для прийняття ним рішень щодо подальшого проходження військовослужбовцями цих органів, підрозділів, закладів, установ військової служби. Усі рішення щодо кадрового забезпечення приймає начальник органу, підрозділу, закладу, установи відповідно до своїх повноважень, що передбачено військовими статутами Збройних Сил України.

За приписами п.2.5 розділу ІІ Інструкції №722 у редакції наказу Служби безпеки України від 28.05.2021р. №178 за результатами розгляду рапортів військовослужбовців про намір укласти новий контракт начальниками, до повноважень яких віднесено затвердження атестації, приймається рішення про проведення атестування таких військовослужбовців відповідно до підпункту "б" пункту 51 Положення. У разі відсутності наміру щодо укладання нового контракту з військовослужбовцем про проходження військової служби з боку Служби безпеки України рішення про недоцільність проведення їх атестування та недоцільність укладання нового контракту приймається посадовою особою, уповноваженою відповідно до пункту 11 Положення підписувати новий контракт від імені Служби безпеки України. Рішення, передбачені абзацами п`ятим та шостим цього пункту, оформлені у вигляді резолюцій на рапортах військовослужбовців, доводяться до них особисто та є повідомленням відповідно до пункту 6 контракту наміру щодо укладання (недоцільності укладання) нового контракту про проходження військової служби з боку Служби безпеки України.

Пунктом 48 Положення №1262/2007 визначено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: а) за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу, у разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) - до 1 місяця; б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців. Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку. Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець. Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

З приписів наведеної норми права чітко і безумовно слідує, що відносно військовослужбовця Служби безпеки України, котрий перебуває у правовому режимі проходження військової служби у «розпорядженні» діє спеціальне правило, а саме: ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду зумовлює звільнення в установленому порядку з військової служби.

Відповідно до п.4.9 розділу IV Інструкції №722 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади. Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов`язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах таких військовослужбовців. Зарахування у розпорядження відповідних начальників за службовою потребою (підпункт "а" пункту 48 Положення) допускається тільки стосовно тих військовослужбовців, які закінчили вищий військовий навчальний заклад Служби безпеки України, перед призначенням їх на посаду, та тих, які переміщуються по службі з одного органу, підрозділу, закладу, установи до іншого. У разі зарахування військовослужбовців у розпорядження за підпунктом "в" пункту 48 Положення приймається рішення щодо необхідності припинення їм доступу до державної таємниці залежно від характеру тимчасових обов`язків (завдань), які на них будуть покладені.

Згідно з п.4.10 розділу IV Інструкції №722 у разі прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників, наказами Голови Служби безпеки України. У разі проведення змін в штатах органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України, внаслідок яких скорочено військові посади, зарахування військовослужбовців, посади яких скорочені, у розпорядження прямих начальників згідно з підпунктом "б" пункту 48 Положення здійснюється наказами начальників органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України на підставі наказів Голови Служби безпеки України про зміни в штатах та організаційні заходи, із дня скорочення посади. Організація роботи з такими військовослужбовцями та вирішення питання їх подальшого службового використання здійснюється відповідно до пунктів 4.9 - 4.15, 4.17 цього розділу. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця. Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

Окрім того, за приписами п.4.10 розділу IV Інструкції №722 у випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ. Стосовно військовослужбовців, які перебувають в розпорядженні Голови Служби безпеки України, такі висновки готуються Управлінням роботи з особовим складом та затверджуються Головою Служби безпеки України.

Розв`язуючи спір по суті, суд зважає, що за наведеними у ч.1 ст.1 Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції" визначеннями: корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей; неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав; потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової; правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

У силу ч.6 ст.53 Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції" посадові і службові особи державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, посадові особи органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи одержання повідомлення про вчинення такого правопорушення працівниками відповідних державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів, юридичних осіб, зазначених у частині другій статті 62 цього Закону, зобов`язані у межах своїх повноважень ужити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно, протягом 24 годин, письмово повідомити про його вчинення спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції.

Згідно з ч.1 ст.533 Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції" права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Водночас із цим, у силу ч.1 ст.532 Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції" повідомлення підлягає розгляду, якщо наведена у ньому інформація містить фактичні дані, що вказують на можливе вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень цього Закону, які можуть бути перевірені.

Звідси слідує, що громадянин задля виконання громадянського обов`язку та набуття правового статусу викривача може повідомляти про будь-які можливі факти корупційних правопорушень, можливі факти пов`язаних з корупцією правопорушень, можливі факти інших порушень Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції", але повідомлення має одночасно задовольняти низці вимог як обов`язковій передумові набуття особою "іммунітету викривача", а саме: 1) містити фактичні дані (тобто відповідати змістовному критерію); 2) спрямоване на адресу та ім`я компетентного субєкта права (тобто відповідати критерію належності); 3) здатне до фізичної перевірки (тобто відповідати критерію реалістичності).

Частиною 1 ст.534 Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції" визначено, що викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Таким чином, "іммунітет викривача" спрямований на захист особи - виконавця функції "вартового громадських інтересів у сфері правопорядку" не від будь-яких негативних наслідків власної неправомірної минулої поведінки (протиправних минулих вчинків), а лише на гарантування унеможливлення дискримінації або помсти у межах хронологічно майбутніх (відносно події повідомлення) правомірних діянь.

Суд надретельно та надчутливо поставився до перевірки саме цього аргументу заявника, але не виявив об`єктивних даних, котрі б достеменно засвідчували, що: 1) кадровий склад атестованих військовими званнями діючих працівників УСБУ у Дніпропетровській області має явні та очевидні схильності до скоєння будь-яких протиправних діянь (у тому числі і правопорушень у сфері антикорупційного законодавства); 2) заявник письмово інформував Голову Служби безпеки України про вчинення працівниками УСБУ у Дніпропетровській області порушень закону; 3) ці сповіщення відповідали критеріям за ст.532 Закону України від 14.10.2014р. №1700-VII "Про запобігання корупції".

Окремо суд зважає, що початок використання заявником доводу про набуття "іммунітету викривача" хронологічно припадає на події після 23.10.2021р. у той час як вже - 28.07.2021р. Головою Служби безпеки України на рапорті заявника від 19.07.2021р. з приводу продовження терміну проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу строком на 5 років була проставлена резолюція про недоцільність укладання нового контракту на проходження військової служби.

У силу правового висновку постанови Верховного Суду від 29.01.2020р. у справі №814/1460/16 адміністративний суд перевіряє рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень ретроспективно, тобто зважаючи на ті обставини, які існували у минулому на момент прийняття оспорюваного рішення (вчинення дії, допущення бездіяльності).

Продовжуючи вирішення спору, суд відзначає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта ч.2 ст.77 КАС України і повинен виконуватись шляхом подання до суду доказів і наведення у процесуальних документах адекватних аргументів відповідності закону вчиненого волевиявлення і безпідставності доводів іншого учасника справи.

У розумінні ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, згідно з ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, а у силу запроваджених частинами 1 і 2 ст.74 КАС України застережень суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням встановленого законом порядку або не підтверджені визначеними законом певними засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а за правилом ч.1 ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

До того ж і у силу правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020р. по справі №520/2261/19 визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України предметом судової перевірки у порядку адміністративного судочинства є рішення та діяння (дія чи бездіяльність) владних суб`єктів.

Зміст рішення владного суб`єкта розтлумачено законодавцем у положеннях п.п.18 і 19 ч.1 ст.4 КАС України.

Визначення ж змісту діяння (дії чи бездіяльності) владного суб`єкта норми КАС України не містять.

Разом із тим, у силу ч.6 ст.7 КАС України суд вважає за можливе застосувати у межах даного спору загальні визначення рішення, дії, бездіяльності, наведені у п.п.1, 2 і 3 ч.2 ст.24 Митного кодексу України, згідно з якими рішення владного суб`єкта - це письмовий акт, дія владного суб`єкта - це вчинок компетентного працівника владного суб`єкта, бездіяльність владного суб`єкта - це невиконання обов`язку.

При цьому, суд зважає, що окрім перелічених вище форм проявів - управлінське волевиявлення органу публічної адміністрації може бути також реалізовано і у формі відмови як шляхом складання письмового листа (тобто вчинення письмової відмови), так і шляхом скоєння вчинку із певною документальною фіксацією (тобто вчинення дієвої відмови).

Тому, належним і ефективним способом захисту є як вимога приватної особи про визнання неправомірної дії владного суб`єкта з приводу відмови, так і вимога приватної особи про визнання протиправною відмови, оформленої відповідним письмовим документом, зокрема, листом.

Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, оцінивши добуті докази за правилами ст.ст.72-77, 90, 211 КАС України, підсумовуючи викладені вище міркування, суд доходить до переконання про те, що у спірних правовідносинах орган публічної адміністрації забезпечив дотримання вимог ч.2 ст.19 Конституції України, адже заявник як військовослужбовець СБУ, котрий знаходився у розпорядженні, своєчасно не ініціював ані процедури спонукання до укладення нового контракту на проходження військової служби у визначений законодавством присікальний (преклюзивний) строк, ані процедури призначення на нижчу посаду, а тому підлягав звільненню із військової служби у лавах Служби безпеки України.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тлумачення змісту цієї норми процесуального закону було викладено Верховним Судом у постанові від 07.11.2019р. по справі №826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18), де указано, що обов`язковою умовою визнання протиправним волевиявлення суб`єкта владних повноважень є доведеність приватною особою факту порушення власних прав та інтересів.

За матеріалами справи, наказом Голови СБУ від 07.08.2021р. №1033-ос з 07.08.2021р. заявник був звільнений з посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровської області за п.п. "б" п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у разі скорочення штатів або проведення організаційно штатних заходів) у розпорядження начальника УСБУ у Дніпропетровській області.

Доказів оскарження наказу Голови СБУ від 07.08.2021р. №1033-ос заявник до матеріалів справи не подав.

У ході розгляду справи судом достеменно зясовано, що наказ Голови СБУ від 07.08.2021р. №1033-ос не оскаржувався, юридичної дії не втрачав.

Тому, у спірних правовідносинах заявник не підлягає поновленню на посаді першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровської області, оскільки був звільнений із цієї посади публічної служби за рішенням суб`єкта владних повноважень, яке не визнано протиправним.

Ані факту знаходження у розпорядженні, ані юридичних наслідків проходження військової служби у режимі «розпорядження» заявник у спірних правовідносинах не оскаржував.

Рапорту про призначення на посаду нижчу від посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровської області заявник після настання події вибуття у розпорядження у спірних правовідносинах не подавав.

Рапорту про призначення на посаду військової служби нижчу від посади, відповідній званню «майор», заявник у спірних правовідносинах після настання події вибуття у розпорядження також не подавав.

Відтак, органи публічної адміністрації у сфері кадрової військової служби у лавах Служби безпеки України у спірних правовідносинах не мали правових підстав для призначення заявника взагалі на будь-яку штатну військову посаду у зв`язку із відсутністю відповідного письмового волевиявлення військовослужбовця.

Тому по завершенню часу знаходження заявника у розпорядженні, органи публічної адміністрації у сфері кадрової військової служби у лавах Служби безпеки України не мали інших легальних варіантів легітимного управлінського волевиявлення, окрім звільнення заявника із служби.

Отже, слід визнати підтвердженим судовим розглядом, що саме унаслідок вчинених органами публічної адміністрації управлінських волевиявлень правове становище заявника не зазнало погіршення, а прийняття рішення про звільнення заявника з військової служби у лавах Служби безпеки України було зумовлено виключно власними вчинками заявника, котрий не оскаржив наказу Голови Служби безпеки України від 07.08.2021р. №1033-ос з приводу звільнення з посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровській області у розпорядження і під час знаходження у розпорядженні не ініціював ані процедури спонукання до укладення нового контракту на проходження військової служби у визначений законодавством присікальний (преклюзивний) строк, ані процедури призначення на нижчу посаду.

Посилання заявника на звільнення під час дії «особливого періоду» на увагу суду не заслуговує, позаяк ці обставини згідно із законом не є перешкодою для припинення проходження військової служби військовослужбовцем СБУ протягом знаходження останнього у режимі «розпорядження» та неподання рапорту по команді про згоду на призначення на нижчу посаду від посади першого заступника начальника УСБУ у Дніпропетровській області або про згоду на призначення на нижчу посаду, від посади, котрі підлягають заміщенню військовослужбовцями СБУ у військовому званні «майор».

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії), вичерпно реалізував діючі механізми з`ясування об`єктивної істини; надав розгорнуту оцінку усім юридично значимим факторам, доводам і обставинам справи; дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін; у достатньому поза розумним сумнівом обсязі виклав власні міркування та мотиви з приводу тлумачення змісту норм права, оцінки обставин спору та доводів сторін.

Розподіл судових витрат належить провести за правилами ст.ст.139-143 КАС України.

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.132-139, 143, 149, 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - залишити без задоволення.

Роз`яснити, що судове рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду); підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення).

Суддя А.В. Сліденко