увійти
УКР
ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
РІШЕННЯ
14 лютого 2022 року о/об 11 год. 26 хв.Справа № 280/11332/21 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Прасова О.О. при секретарі Шевченко С.О., за участю представника позивача Гнатюк О.А., представника відповідачів-1,2 Усатенка Д.І., розглянувши у місті Запоріжжі за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )
до 1.Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011; код ЄДРПОУ 00034051); 2.Запорізької областної прокуратури (вул.Матросова, буд.29-А, м.Запоріжжя, Запорізька область, 69057; код ЄДРПОУ 02909973)
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач-1), Запорізької областної прокуратури (надалі - відповідач-2), в якому позивач просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; 2) визнати протиправним та скасувати Наказ керівника обласної прокуратури №1455к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя з 23.10.2021; 4) стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по день винесення судом рішення про поновлення.
У позовній заяві зазначено наступне. ОСОБА_1 з 21.07.2009 працював в органах прокуратури України, 04.07.2019 був призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1. За час роботи в органах прокуратури до дисциплінарної відповідальності не притягувався, стягнень не мав. Неодноразово за час перебування на службі мав заохочення. Наказом керівника обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1455к позивача звільнено з займаної посади та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021. Згідно цього наказу, при прийнятті свого рішення керівник Запорізької обласної прокуратури керувався ст.11 Закону України "Про прокуратуру", пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підставою для звільнення зазначено - рішення від 13.09.2021 за №314 п`ятнадцятої кадрової комісії. Вказаний наказ про звільнення та рішення кадрової комісії вручені позивачу особисто, що він підтвердив своїм особистим підписом. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ №1455к від 22.10.2021 та рішення кадрової комісії №314 від 13.09.2021 не відповідають вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7 та 8 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: прийняті з порушенням чинного законодавства; є необґрунтованими, тобто такими, висновки яких не відповідають фактичним обставинам; прийняті з порушення принципу рівності перед законом та безсторонньо (неупереджено); прийняті з порушенням принципу пропорційності; протиправними. Стаж роботи позивача, на різних посадах в органах прокуратури складає більше 10 років. Обіймаючи посади в органах прокуратури позивач жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Позивач має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості. Завдяки цьому позивач успішно забезпечував доручені ділянки роботи та сумлінно виконував обов`язок, передбачений ч.2 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації. Таким чином, будь-які підстави, які б свідчили про те, що позивач повинен після 10 років роботи в системі органів прокуратури підтверджувати свою компетентність, відсутні. Так само відсутні будь-які дані про порушення позивачем професійної етики та доброчесності. Позивач щорічно, на виконання вимог ч.5 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами чого будь-яких порушень з його боку не встановлено. Оскільки звільнення позивача відбулось на підставі положень п.19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-ІХ, який суперечить Конституції України, то конституційні права позивача були порушені саме керівником обласної прокуратури, який, як суб`єкт владних повноважень, видав акт індивідуальної дії на підставі зазначеного Закону, а не керувався вимогами Конституції України, як акту вищої юридичної сили, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини. Втручання у право позивача на повагу до приватного життя з боку держави відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості», визначеним Європейським судом з прав людини, а саме - засадам верховенства права, рівності громадян, демократичності. Таке втручання відбулось не з метою, передбаченою ч.2 ст.8 Конвенції, не було «необхідним у демократичному суспільстві». Навпаки, було створено додаткові підстави для звільнення з посад лише тих прокурорів, які працювали у певний період часу, позбавивши їх гарантій збереження робочого місця, які до того ж застосовані із порушенням порядку. Події, про які зазначається у Законі №113 (п.6), як такі що можуть призвести до звільнення працівників, не настали, й позивач мав право працювати на займаній посаді. Рішення щодо позивача про неуспішне проходження прокурорами атестації прийнято невідповідною кадровою комісією. «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (п.2 р.І) (Порядок), встановлено, що атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями. За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020, під час якого позивачу зараховано 92 бали з 93 мінімально необхідних, позивач одразу склав заяву від 05.11.2020 на Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, в якій просив надати можливість перездати вказаний іспит, у зв`язку з тим, що під час його проходження відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування. І вказану заяву позивач відправляв неодноразово. При цьому, Порядком №221 не передбачено, а ні процедури повідомлення учасника тестування про технічні збої, а ні повідомлення самим учасником тестування про такі збої у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином. Крім того, ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативним актом не передбачено складання будь-яких документів щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації відповідно до п.1 розділу V Порядку №221 віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії. Якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. 18.11.2020 позивач знову звернувся до Другої кадрової комісії обласних прокуратур із заявою надати йому можливість повторно пройти II етап тестування. Після неодноразового звернення, позивачу 19.11.2020 було надано відповідь на його заяви, згідно до якої на підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяви визнано причини поважними (протокол №14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020). Визнано недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 бітів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком. Разом з тим, незважаючи на подання позивачем заяв на ім`я голови кадрової комісії, в якій було висловлено сумніви щодо результатів тестування, наявності рішення Кадрової комісії про визнання причин поважними, визнання результатів іспиту 05.11.2020 недійсними та відсутності позивача у списку осіб, які набрали менше 93 балів, 13.09.2021 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Тобто, підстав для прийняття такого рішення кадровою комісію на дату його прийняття не було, адже II етап атестації, враховуючи протокол №14 від 19.11.2020, позивач не проходив. В порушення п.п.11, 16, 17 розділу II Закону №113, п.п.6, 8, 11 розділу І, п.6 розділу III Порядку №221, у відношенні позивача прийняте рішення №314 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурорами атестації. У відповідача-1 відсутні тестові питання, на які відповідав 05.11.2020 позивач при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (дані системи тестування), загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача із їх змістом (II етап). Відсутні документальні підтвердження набрання позивачем саме такої кількості балів, й відповідно відсутні докази, які б спростовували можливість набрання позивачем необхідної кількості балів - 93. У відповідача-1 відсутні докази фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису перебігу етапу атестації позивача щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у спростування твердження позивача щодо набрання ним необхідної кількості балів. Окрім того, Порядком №221 проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію га/або рецензування. Рішення кадрової комісії №314 від 13.09.2021 містить посилання на кількість балів - 92, які начебто набрав позивач під час тестування, вказівку на недопущення у зв`язку із цим до етапу проходження співбесіди та припинення участі в атестації. Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. З урахуванням зазначеного, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обгрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Разом з тим оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем балів за результатами іспиту, який було визнано недійсним у відношенні позивача, та припинення участі в атестації, відсутні аргументи комісії саме про неуспішність проходження атестації за таких обставин. З яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, враховуючи наявний протокол №14 від 19.11.2020 щодо недійсності результатів тестування 05.11.2020, й відсутності результатів нового тестування за II етапом, є незрозумілим. З огляду на зазначені вище обставини, кадрова комісія протиправно приймає рішення №314 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказані дії П`ятнадцятої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора є протиправними та такими, що порушують права, свободи та законні інтереси позивача. З 15.03.2021 розпочала свою діяльність Вознесенівська окружна прокуратура міста Запоріжжя як підпорядкований структурний підрозділ Запорізької обласної прокуратури. Позивач вважає, що поновлення у Вознссенівській окружній прокуратурі міста Запоріжжя на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна розраховуватися з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 за №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» та враховуючи вимоги ст.81 Закону №1697-VІІ і постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 за №1155 «Про умови оплати праці прокурорів».
Представник позивача підтримав позовну заяву.
Відповідачем-1 подано до суду відзив на позовну заяву (т.1, а.с.194-218), в якому зазначено наступне. Позивачем добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Помилковими є твердження позивача про те, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не відповідає меті та предмету атестації. Анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Офісом Генерального прокурора як додатковий етап атестації не включався, даний етап тестування передбачено безпосередньо п.13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності. Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE». Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 за №10/1120 інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Станом на 18.11.2020 за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та суддів Вищого антикорупційного суду. Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018 абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту. Інструмент «PSYMETRICS» це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних та інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь па кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів. Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Оцінювання (тестування) інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам`ять за допомогою якої респондент запам`ятав правильні/неправильні відповіді на задані питання. Так, абстрактно-логічний тест оцінює «рухомий» інтелект, що не пов`язаний з освітою та накопиченими знаннями, його завдання - оцінити логічне мислення респондента, його здатність до вирішення нових проблем, незалежно від попереднього досвіду; вербальний тест оцінює здібності, пов`язані із обробкою вербальної інформації, її розуміння та використання на практиці. Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс-Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у звязку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 03.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп`ютерної техніки, у т.ч. на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ «Сайметрікс-Україна» не було, тому доводи позову з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. На засіданні Комісії 05.11.2020 (протокол №10) складено список прокурорів, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту в 92 бали. 19.11.2020 (протокол №14) друга кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись п.7 розділу І Порядку №221 прийняла рішення про задоволення заяви позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту. Комісія, враховуючи доводи позивача, дійшла висновку, що зазначені позивачем обставини є поважними причинами, що істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Відтак комісія вирішила заяву позивача (у числі інших) задовольнити, виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 за №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Відтак підстав для повторного проходження позивачем атестації комісією не встановлено. Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 за №314 про неуспішне проходження позивачем атестації. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Підстав для повторного проходження позивачем тестування не встановлено, при цьому Комісією №15 прийнято рішення від 13.09.2021 за №314 про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому підстав для призначення позивачу нового часу (дати) для повторного проходження (складання) атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не вбачається. Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії від 13.09.2020 за №314 є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством. Враховуючи вимоги пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а також обґрунтованість та законність рішення кадрової комісії від 13.09.2021 за №314, наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 20.10.2021 за №1455к «Про звільнення ОСОБА_1 » виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 20.10.2021 за №1455к «Про звільнення ОСОБА_1 » видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовувався ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі ліцензійного договору №LА/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний Інструмент. Кожен тест інструменту «PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань. Кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Під час тестування на екран комп`ютера висвітлювався загальний результат такого іспиту, який членами робочої групи внесено до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички і засвідчено підписом позивача. Кадрові комісії отримали результати тестувань від робочих груп у письмовій формі у вигляді заповнених відомостей про результати тестувань одразу після завершення іспитів. Відомості містять інформацію про прізвище, ім`я та по батькові прокурорів, які складають іспит, номери логінів для реєстрації в програмному забезпеченні для складення іспиту, які прокурори самостійно обрали, зафіксовані членами робочої групи результати складення прокурорами іспиту, а також власноручні підписи прокурорів та членів робочої групи, що підтверджують правильність зафіксованих результатів. Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є документом, що підтверджує результати складання позивачем іспиту. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, що є меншою прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації відповідає вимогам п.п.13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.6 розділу III Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ. Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації. Фактично позиція позивача ґрунтується на його незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку, які, на його думку, порушують права та гарантії передбачені законодавством. Разом із тим, Закон №113-ІХ є чинним та неконституційним у встановленому законом порядку не визнаний. Також є чинним Порядок, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Оскільки позивач проходив службу в Вознесенівській місцевій прокуратурі, то й відсутні правові підстави для переведення його до Вознесенівської окружної прокуратури без успішного проходження атестації. Неможливо судовим рішенням про переведення в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, перевести особу в окружну прокуратуру за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади. Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства. Закон №113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967-VІІ (п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ). У разі прийняття рішення про поновлення позивача на рівнозначну посаду, це дасть підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, що суперечить конституційному принципу рівності громадян (ст.24 Основного Закону) та ст.19 Конституції України. Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій у системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом №113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації. Таким чином, такий спосіб захисту, як переведення прокурора на посаду в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом №113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме ст.ст.19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації. Визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.
Відповідачем-2 подано до суду відзив на позовну заяву (т.1, а.с.151-162), в якому зазначено наступне. Фактично, всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 (Закон України №113-ІХ), які, на думку позивача, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. Разом із тим, положення Закону №113-ІХ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само є чинними і положення «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (Порядок №221), та «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (Порядок №233), а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Позивачем 08.10.2019 на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, прокурором надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону №113-IX). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314, набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження співбесіди. За наявності відповідного рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ цілком обґрунтовано прийнято наказ від 22.10.2021 за №1455к про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури області. Виявлення рівня аналітичних здібностей, під якими розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань, загальних здібностей людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці, уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети, у повній мірі відноситься до предмету атестації - оцінки професійної компетентності прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подавав відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону України №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Враховуючи викладене п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 за №314 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства. Закон №113 та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967 (п.19 розділу II Закону №113-ІХ). Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Необгрунтованим є твердження позивача про його поновлення у Вознесенівській окружній прокуратурі, оскільки ОСОБА_1 до окружної прокуратури призначений не був та, до свого звільнення, обіймав посаду прокурора у Запорізькій місцевій прокуратурі №1 Запорізької області. Крім того, Запорізька місцева прокуратура №1 Запорізької області, в якій перед звільненням обіймав посаду ОСОБА_1 , територіально охоплювала три райони міста Запоріжжя: Шевченківський, Олександрівський та Заводський. Після 15.03.2021 в структурі Запорізької обласної прокуратури відсутня Запорізька місцева прокуратура №1. Територіальний устрій прокуратур змінено, Вознесенівська окружна прокуратура є новоствореною структурною одиницею Запорізької обласної прокуратури та територіально охоплює Вознесенівський, Олександрівський та Заводський райони міста Запоріжжя. При цьому, Шевченківський район міста Запоріжжя територіально віднесено до Шевченківської окружної прокуратури. Захист прав позивача у спосіб, в який він просить, не ґрунтується на нормах законодавства. Оскільки вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню. У період до звільнення позивач обіймав посаду прокурора місцевої прокуратури та відповідно не мав статусу прокурора окружної прокуратури, а тому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має проводитись відповідно до Постанови №505 із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 за №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», у порядку передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Представник відповідачів-1,2 проти позовної заяви заперечував.
Ухвалою судді від 29.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання на 13.12.2021 за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 13.12.2021 відкладено розгляд справи на 24.01.2022.
Ухвалою суду від 24.01.2022 закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 14.02.2022.
Вислухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з`ясував наступне.
У Протоколі №10 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 зазначено: «… Присутні члени комісії: голова - ОСОБА_3 , секретар - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Порядок денний: … 3.Про неуспішне проходження 5 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5). … Третє питання порядку денного: Про неуспішне проходження 5 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5). Слухали: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про формування списку осіб, які під час здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінг, у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до Протоколу. Вирішили: сформувати список осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійсню вати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до Протоколу. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: «за» - одноголосно. …» (т.2, а.с.1-10).
У «Списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійсню вати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів», який є Додатком 3 до Протоколу №10 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 зазначено про те, що ОСОБА_1 набрав 92 бали за результатами складеного 05.11.2020 іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1, а.с.11-13).
У «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» зазначено, що ОСОБА_1 здавав тестування за адресою – АДРЕСА_2 , у період часу 15.30-16.10, та набрав середній арифметичний бал 92, що засвідчив своїм підписом без жодних зауважень/пояснень/скарг у «Примітках» (т.2, а.с.36-37).
У заяві ОСОБА_1 на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено: «… Я, ОСОБА_1 , 05.11.2020 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, за результатами набрав 92 бали. Під час складання іспиту система почала виходити з ладу, а саме, коли мною вибирались правильні варіанти (відповіді) та я переводив курсор до кнопки «відповісти», зображення починало пересуватись, разом із курсором до кнопки «відповисти». Із-за вказаних обставин я почав нервувати та погано себе почувати, однак вирішив скласти іспит. Вважаю, що із вказаних обставин мною не складено іспит. Враховуючи викладене, прошу Вашого дозволу повторно скласти іспит на загальні здібності. 05.11.2020 (підпис) ОСОБА_1 » (т.1, а.с.23-24, 109-110; т.2, а.с.33-34).
В іншій заяві ОСОБА_1 на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено: «… Я, ОСОБА_1 , 05.11.2020 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, за результатами набрав 92 бали. Під час складання іспиту система почала виходити з ладу, а саме, коли мною вибирались правильні варіанти (відповіді) та я переводив курсор до кнопки «відповісти», зображення починало пересуватись, разом із курсором до кнопки «відповисти». Із-за вказаних обставин я почав нервувати та погано себе почувати. Вважаю, що із вказаних обставин мною не складено тест (іспит). Враховуючи викладене, прошу Вашого дозволу скласти іспит на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки. 08.11.2020 (підпис) ОСОБА_1 » (т.1, а.с.111; т.2, а.с.35).
У новій заяві ОСОБА_1 на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено: «… Я, ОСОБА_1 , 05.11.2020 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, за результатами набрав 92 бали. Вважаю, що у багатьох питаннях даного іспиту були «подвійні» відповіді, що завадило мені набрати прохідний бал. Прошу Вас надати мені право ще раз скласти даний іспит, оскільки я єдиний годувальник у сім`ї, в мене півторарічна дитина та дружина у декретній відпустці. 18.11.2020 (підпис) Ремез» (т.1, а.с.25, 108; т.2, а.с.31).
У Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 зазначено: «… Присутні члени комісії: голова - ОСОБА_3 , секретар - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Гришин С.В. Порядок денний: … 2.Щодо розгляду питань пов`язаних із проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року. 2.1.Про розгляд заяв осіб, що не набрали 93 бали (90-92 бали) під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року. … Друге питання порядку денного: Щодо розгляду питань пов`язаних із проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року. 2.1.Про розгляд заяв осіб, що не набрали 93 бали (отримали від 90 до 92 балів) під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року. Слухали: Д.Атаєву, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , С.Гришина щодо розгляду заяв зазначених осіб про визнання недійсними результатів проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року. На розгляд комісії надійшли заяви від … ОСОБА_1 (92 бали), … щодо різних обставин, які могли суттєво вплинути на результати іспиту. Пунктом 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (з подальшими змінами) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, у тому числі що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог п.13 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (з подальшими змінами). Разом із цим, проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги високий бал (90 балів і вище), які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Вирішили: На підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: «за» - одноголосно. …» (т.2, а.с.14-30).
У Протоколі №6 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.08.2021 зазначено: «… Присутні члени комісії: голова - ОСОБА_15 , секретар - ОСОБА_16 , Малишев Б.В., ОСОБА_17 . Порядок денний: … 66.Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . … Шістдесят шосте питання порядку денного: Слухали: ОСОБА_15 щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування та невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки ОСОБА_1 . Голосували: «за» - 0, «проти» - 4. …» (т.2, а.с.77-114).
У Протоколі №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено: «… Присутні члени комісії: голова - ОСОБА_15 , секретар - ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 . Порядок денний: … 36.Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. … Тридцять шосте питання порядку денного: Слухали: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Згідно із п.5 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку, встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, прохідним балом є 93 бали. Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №10 від 06.11.2020 №11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 №10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 №8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням компютерної техніки набрали иенше 93 бали. … Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу. Голосували: «за» - одноголосно. …» (т.2, а.с.115-133).
У «Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу», який є Додатком №1 до Протоколу №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено про те, що ОСОБА_1 набрав 92 бали за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.2, а.с.134-140).
У Рішенні №314 про неуспішне проходження прокурором атестації, прийнятого 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі – Рішення №314 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації), зазначено: «… Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області ОСОБА_20 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_20 неуспішно пройшов атестацію. …» (т.2, а.с.141).
У Наказі Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1455к зазначено: «… Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», НАКАЗУЮ: 1.ЗВІЛЬНИТИ ОСОБА_21 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року. 2.Відділу фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури сплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану частину відпустки у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю за 05 календарних днів за період роботи з 21.07.2017 по 20.07.2018, за 09 календарних днів за період роботи з 21.07.2019 по 20.07.2020, за 31 календарний день за період роботи з 21.07.2020 по 20.07.2021 та за 12 календарних днів за період роботи з 21.07.2021 по 22.10.2021 невикористаної щорічної та додаткової відпустки. Підстава: рішення від 13.09.2021 №314 п`ятнадцятої кадрової комісії. …» (т.1, а.с.27).
Судом досліджено й інші документи надані учасниками справи у дану справу.
При вирішенні спору по суті суд виходить з зазначеного вище та викладеного нижче.
Як зазначено у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі – КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (…).
Згідно з п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Як зазначено у п.14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
У п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено: «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: …; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; …».
Водночас у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції після 11.07.2021) зазначено: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: … 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; … Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру"».
Згідно з п.5 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі – «Порядок проходження прокурорами атестації»), предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.6 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.1 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
У п.4 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Згідно з п.6 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення (п.3-2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.5 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації», рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
У п.6 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Згідно з п.1 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого 17.10.2019 наказом Генерального прокурора №233 (надалі – «Порядок роботи кадрових комісій»), порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Відповідно до п.10 «Порядку роботи кадрових комісій» перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Як зазначено у п.11 «Порядку роботи кадрових комісій», комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. (…).
Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (надалі – КЗпПУ) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Судом вивчено й інші норми права у редакціях на час виникнення спірних правовідносин.
За матеріалами справи позивач успішно пройшов 1 етап атестації – складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Однак, позивач не успішно пройшов 2 етап атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Позивачем не надано до суду доказів визнання протиправними та скасування, зокрема, рішень, зафіксованих у: Протоколі №6 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.08.2021 (рішення про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ); Протоколі №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 (рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, у тому числі ОСОБА_1 ).
Вказані рішення не є предметом розгляду у межах даної адміністративної справи.
На виконання зазначених рішень П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято Рішення №314 про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021
Позивачем не надано до суду доказів того, що під час складання ним 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки: «система почала виходити з ладу»; «у багатьох питаннях даного іспиту були «подвійні» відповіді, що завадило» позивачу «набрати прохідний бал»; під час іспиту позивач нервував та погано себе почував.
При цьому, рішення, зафіксоване у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020, не містить обгрунтованих та переконливих мотивів, причин його прийняття.
Так, у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 зазначено: «… Разом із цим, проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги високий бал (90 балів і вище), які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. …».
Однак, у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 відсутнє посилання на норми права з приводу того, що «проведений перед іспитом інструктаж» повинен був містити роз`яснення «щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру».
Судом прийнято до уваги наведене у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 – «під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі» та «наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту».
Зазначене свідчить, що рішення, зафіксоване у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020, приймалось не у відповідності до приписів норм права, а на припущеннях та без встановлення об`єктивних, достовірних причин перешкод у складанні іспиту.
За матеріалами справи позивач не звертався до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації».
Позивачем не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації».
Як свідчать матеріали справи, позивач прийняв участь у складанні 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, але не набрав необхідної кількості балів.
Складання іспиту позивача 05.11.2020 не переривалося та фактично відбулось.
Протилежного позивачем не доведено.
Після цього, позивачем подано на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наведені заяви від 05.11.2020, 08.11.2020, 18.11.2020, в яких він просить надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Судом прийнято до уваги, що позивач з вказаними заявами від 05.11.2020, 08.11.2020, 18.11.2020 не звертався до голови комісії/секретаря комісії/членів комісії до початку складання 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Позивачем не доведено, що він у примітках до «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» зазначав про будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
З огляду на наведені та інші норми права, фактичні обставини справи, суд не вбачає порушень прав та інтересів позивача з боку відповідача-1 при складанні позивачем 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Суд погоджується з позицією відповідачів-1,2 щодо належного оформлення ними оскаржуваних рішень.
Звідси, позовні вимоги щодо: поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя з 23.10.2021; стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по день винесення судом рішення про поновлення – задоволенню не підлягають.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин судом враховано висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, наприклад: від 25.11.2021 у справі №160/6148/20 (адміністративне провадження №К/9901/27451/21, К/9901/26406/21); від 17.11.2021 у справі №140/8233/20 (провадження №К/9901/16399/21, К/9901/19829/21).
У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням з`ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню. Доводи позивача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.
Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).
Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).
Оскільки у задоволенні позовної заяви має бути відмовлено, то, відповідно, має бути відмовлено й у стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єктів владних повноважень (відповідачів-1,2) судових витрат.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд –
ВИРІШИВ:
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011; код ЄДРПОУ 00034051), Запорізької областної прокуратури (вул.Матросова, буд.29-А, м.Запоріжжя, Запорізька область, 69057; код ЄДРПОУ 02909973) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.
У стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів-1,2 судових витрат – відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Рішення виготовлено у повному обсязі 15.02.2022.
Суддя О.О. Прасов
Судове рішення № 103349124, Запорізький окружний адміністративний суд було прийнято 14.02.2022. Форма судочинства - Адміністративне, форма рішення - Рішення. На цій сторінці ви зможете знайти ключові дані про це судове рішення. Ми забезпечуємо зручний та швидкий доступ до поточних судових рішень, щоб ви могли бути в курсі недавніх судових прецедентів. Наша база даних містить повний спектр необхідної інформації, дозволяючи вам зручно знаходити ключові дані.
Це рішення відноситься до справи № 280/11332/21. Організації, які зазначені в тексті цього судового документа:
YouScore
API для автоматизації перевірок контрагентів
YC.Market
Пошук клієнтів, партнерів та постачальників
YC World
Пошук, побудова та візуалізація міжнародних звʼязків
YC Academy
Міжнародна спільнота комплаєнс-офіцерів
Консультативний висновок
Письмовий висновок по компанії або ФОП
Розширення
Firefox, Google Chrome
YouScore
API для автоматизації перевірок контрагентів
YC.Market
Пошук клієнтів, партнерів та постачальників
YC World
Пошук, побудова та візуалізація міжнародних звʼязків
YC Academy
Міжнародна спільнота комплаєнс-офіцерів
Консультативний висновок
Письмовий висновок по компанії або ФОП
Розширення
Firefox, Google Chrome