Рішення № 103348452, 03.02.2022, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Житомир справа № 240/41105/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Нагірняк М.Ф.,

секретар судового засідання Добровольська Н.А.

за участю: представника позивача - Коваль А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Новочорторийського технолого-економічного фахового коледжу до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Новочорторийський технолого-економічний фаховий коледж звернувся з позовом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.09.2021року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-11-003317-а.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 14.12.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Судове засідання у справі, призначене на 12.01.2022року, не відбулося по причині неявки представників сторін та подання відповідних клопотань.

Представник Позивача, Новочорторийського технолого-економічного фахового коледжу, в судовому засіданні позовні вимоги підтримав і пояснив, що оскаржуваний висновок Відповідача щодо ймовірних порушень при проведенні закупівлі за предметом: "Розподіл електричної енергії, код за ДК 021:2015: 65310000-9, очікуваною вартістю 765000,00грнивень (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-02-11-003317-а, здійсненої Новочорторийським технолого-економічним фаховим коледжем), є протиправним та підлягає скасуванню.

Як пояснив представник Позивача, коледжем 23.02.2021року з АТ "Житомиобленерго" в особі його структурного підрозділу за місцем знаходження коледжу (Любарським РЕМ АТ "Житомиобленерго") був укладений договір на закупівлю послуг з розподілу електричної енергії за державні кошти із застосуванням переговорної процедури з технічних причин. Технічні причини зумовлені тим, що АТ "Житомиобленерго" є єдиним суб`єктом господарської діяльності, якому надана ліцензія на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії за місцем знаходження коледжу і коледж приєднаний до електричної мережі, що перебуває у власності АТ "Житомиобленерго", що свідчить про відсутність конкуренції з технічних причин.

Більш того, Позивач на вимогу Відповідача, викладену у оскаржуваному висновку, 21.09.2021року подав аргументовані заперечення, які залишилися без відповідного реагування з боку Відповідача. Позивачу не було відомо чи Відповідачем визнано такі аргументовані заперечення чи не визнано, а тому позов до суду був поданий лише 08.12.2021року.

Представник Відповідача, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в судове засідання повторно не прибув, направив до суду відзив на позов та клопотання про розгляд справи без участі представника Відповідача і клопотання про залишення позову без розгляду по причині пропуску Позивачем строку звернення до суду. У відзиві проти позову заперечується і зазначається, що оскаржуваний висновок у повній мірі відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". На думку представника Відповідача, для застосування переговорної процедури спірної закупівлі відсутні жодні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для її застосування. Як зазначено у клопотанні, Відповідач отримав аргументовані заперечення Позивача від 21.09.2021року, але не зобов`язаний був надавити на нього відповідь.

Крім того, на думку Відповідача, Позивачем пропущено 10 денний строк для звернення до суду з даним позовом, а тому він (позов) підлягає залишенню без розгляду.

Заслухавши пояснення представника Позивача, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд робить висновок, що позов підлягає задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав здійснення моніторингу процедур публічних закупівель та участі громадськості в ньому регулюються правовими нормами Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року N 922-VIII ( надалі - Закон N 922-VIII), що були чинні на день виникнення таких відносин.

Відповідно до вимог ч.1 ст.8 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

Судом встановлено та визнається сторонами, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був проведений моніторинг переговорної процедури закупівлі за предметом: "Розподіл електричної енергії, код за ДК 021:2015: 65310000-9, очікуваною вартістю 765000,00грнивень (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-02-11-003317-а, здійсненої Новочорторийським технолого-економічним фаховим коледжем).

Судом встановлено, що за результатами такого моніторингу Відповідачем був прийнятий оскаржуваний висновок від 17.09.2021 року.

Сторонами не заперечується право (повноваження) Відповідача щодо призначення моніторингу процедур закупівель та прийняття за його результатами висновку.

Так, за змістом положень ч.6 ст.8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суть спору між сторонами в межах даної справи зведена виключно щодо правомірності наведених у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури, та зобов`язань щодо їх усунень.

Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, які викладені в оскаржуваному висновку, а саме "наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог пункту 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону".

Суд звертає увагу, що таке недбале стилістичне викладення в оскаржуваному висновку порушень є незрозумілим щодо суті таких порушень. Незрозуміло які саме правові норми Закону Замовником порушено і в чому таке порушення проявилося.

На усунення вказаних порушень Замовнику, Позивачу у справі, було запропоновано протягом п`яти робочих днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, Замовнику Відповідачем за результатами висновку була запропонована певна альтернатива дій реагування (а.с.45-47).

Судом встановлено та визнається сторонами, що Позивачем 21.09.2021року через електронну систему закупівель оприлюднені аргументовані заперечення до висновку (а.с.14-16). Тобто, Замовником обраний один із запропонованих альтернативних варіантів реагування на оскаржуваний Висновок.

Разом з тим, Відповідачем не надано суду жодних належних доказів щодо результатів розгляду таких аргументованих заперечень Замовника до висновку.

Більш того, у клопотанні про залишення позову без розгляду Відповідач визнає, що такі заперечення Позивача від 21.09.2021року не розглянуті. Таку свою бездіяльність Відповідач обґрунтовує тим, що жодні правові норми Закону N 922-VIII ні іншого нормативно-правового акту не зобов`язують розглядати такі заперечення.

Така позиція Відповідача не дала можливість суду з`ясувати чи були прийняті аргументовані заперечення Замовника до висновку чи такі заперечення були відхилені, що суттєво впливає на наявність чи відсутність порушеного права Позивача та періоду його виникнення. За умови прийняття таких заперечень Відповідачем оскаржуваний висновок втрачає свою чинність, а за умови відхилень заперечень - висновок є чинним та підлягає оскарженню в судовому засіданні.

Більш того, всупереч вимогам частини 11 статті 8 Закону N 922-VIII представником Відповідача не надано суду жодних доказів щодо вчинення чи не вчинення Відповідачем дій для притягнення Замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до доводів Відповідача, наведених у відзиві, суть виявлених та наведених у висновку від 17.09.2021року порушень зведена до відсутності умов, передбачених ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури та невідповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель Позивачем вимогам п.8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Така позиція Відповідача, наведена у висновку, не знайшла свого підтвердження при розгляді спору, так як не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та не відповідає обставинам справи з огляду на таке.

Як зазначено в ч.1 ст.40 Закону N 922-VIII, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Підстави для використання замовником переговорної процедури закупівлі наведені в частині другій цієї ж ст.40 Закону N 922-VIII та є вичерпними.

За приписами абзацу 4 частини другої цієї ж ст.40 Закону N 922-VIII ( в редакції на час спірних відносин) законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови відсутності конкуренції з технічних причин.

За змістом п.8 ч.6 ст.40 Закону N 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, окрім іншого, інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі по причині відсутності конкуренції з технічних причин.

Суд погоджується з доводами представника Позивача, що відповідно до вимог пп.56 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності.

Саме у відповідності до вказаних вимог постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №1441 від 16.11.2018року АТ "Житомиробленерго" видана ліцензія на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії в межах місць провадження господарської діяльності, в тому числі на території, на якій знаходиться Позивач, Новочорторийський технолого-економічний фаховий коледж.

Таким чином, визнання "Житомиобленерго" єдиним суб`єктом господарської діяльності, якому надана ліцензія на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії за місцем знаходження коледжу і приєднання коледжу до електричної мережі, що перебуває у власності АТ "Житомиобленерго", свідчить про відсутність конкуренції з технічних причин і, як наслідок, застосування переговорної процедури для такої закупівлі.

Суд вважає безпідставними доводи Відповідача, наведені у відзиві, що всупереч вимогам п.2 ч.2 ст.40 Закону N 922-VIII в повідомленні про намір застосувати переговорну процедуру для такої закупівлі Позивачем не обґрунтовано з посиланням на нормативні, експертні чи технічні документи.

В дослідженому судом повідомленні Позивача про намір застосувати переговорну процедуру для закупівлі послуг (UA-2021-02-11-003317-а ) прямо зазначено, що підставою для переговорної процедури є "відсутність конкуренції з технічних причин (а.с.48-49).

Те чи інше стилістичне викладення обґрунтувань для застосування переговорної процедури для закупівлі послуг не може слугувати підставою для визнання її такою, що протирічить вимогам ст.40 Закону N 922-VIII.

На підставі викладеного та із врахуванням положень ст.2 КАС України суд вважає, що оскаржуваний висновок не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, прийнятий без урахування всіх обставин, упереджено, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, доводи Позивача, наведені у позові, та його представника в судовому засіданні, є логічними і такими, що ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та відповідають обставинам справи.

В зв`язку з цим суд вважає, що позовні вимоги Позивача є такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Строк звернення Позивача до суду, передбачений Законом N 922-VIII, був пропущений з вини Відповідача, який не дав оцінку щодо визнання чи невизнання аргументованих заперечень Позивача як Замовника спірної закупівлі, а тому такий строк звернення підлягає поновленню і, як наслідок, клопотання Відповідача про залишення позову без розгляду - без задоволення.

При вирішенні питання щодо відшкодування судових витрат суд враховує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до пункту першого частини третьої статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Судом встановлено, що документально підтвердженими судовими витратами в даній справі є витрати Позивача на сплату витрат, пов`язаних з розглядом справи, на професійну правничу допомогу адвоката Коваля А.Д. Згідно Договору про надання правової допомоги від 06.12.2021 року, детального опису від 06.12.2021 року, платіжного доручення розмір таких витрат Позивача на правничу допомогу визначено в розмірі 15000,00 грн.

Згідно з ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії учинялись.

З позиції суду розмір витрат на правову допомогу має бути співмірним зі складністю спору та виконаним адвокатом обсягом робіт; витраченим часом, ціною позову, значенням справи для сторони, в тому числі впливом на репутацію позивача, публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг, що відповідає позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 23.04.2019 у справі №826/9047/16 (касаційне провадження №К/9901/5750/19).

При визначенні суми відшкодування суд виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі “Двойних проти України” (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі “Гімайдуліна і інших проти України” (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі “East/West Alliance Limited” проти України”, від 26 лютого 2015 року у справі “Баришевський проти України” (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі “Лавентс проти Латвії” зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Враховуючи наявність зразкової справи що аналогічних спірних відносин (рішення Верховного Суду від 29.09.2020 та постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у зразковій справі № 440/2722/20), суд вважає, що наданий розрахунок правничої допомоги завищений у співвідношенні до обсягу наданих Позивачу послуг, оскільки справа не є значної складності. В зв`язку з цим суд робить висновок про наявність підстав для зменшення розміру судових витрат за надання професійної правничої допомоги з урахуванням складності позовної заяви, участі представника в судовому засіданні, які суд оцінює в розмірі 10000,00 грн.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України судові витрати Новочорторийського технолого-економічного фахового коледжу у вигляді судового збору в сумі 2270,00грн. також підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Керуючись вимогами ст.ст.2, 9, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.09.2021року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-11-003317-а.

Судові витрати Новочорторийського технолого-економічного фахового коледжу (вул. Незалежності, 36 с. Нова Чортория, Любарський район, Житомирська область, 13120, код ЄДРПОУ 00698259) у вигляді судового збору в сумі 2270,00грн. та витрат на правничу допомогу в сумі 10000,00грн. підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н С.П. Корольова, 12 м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М.Ф. Нагірняк

Повне судове рішення складене 15 лютого 2022 року