Рішення № 103323219, 14.02.2022, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року справа № 580/10510/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась до суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі під час здійснення торгів від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с є протиправним та підлягає до скасування, оскільки третьою особою ТОВ «ШРБУ-48» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 29.09.2021 №223370/8, яка видана АТ КБ «Глобус», та містила посилання на Генеральний договір про надання банківських гарантій від 15.04.2021 №23370/ЮГ-21. Позивачем, як замовником публічних торгів, отримано на його вимогу від АТ КБ «Глобус» підтвердження дійсності та чинності зобов`язання банку за Електронною банківською гарантією від 29.09.2021 №23370/8 та копії відповідних документів, у тому числі Генеральний договір про надання банківських гарантій від 15.04.2021 №23370/ЮГ-21. Таким чином позивач вважає, що відповідач дійшов помилкового висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, оскільки нібито не містила вищезазначеного додатку до банківської гарантії, а саме генерального договору.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 з врахуванням вимог ст. 122 КАС України, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2021-08-31-003175-с «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг)» (код за ДК 021:2015:6371000-9 – Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) відповідачем складено висновок про те, що тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, оскільки не містила вищезазначеного додатку до банківської гарантії, а саме генерального договору. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Третя особа пояснення на позовну заяву до суду не подала.

Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 03.11.2021 №634 здійснено моніторинг закупівлі, зокрема Служби автомобільних доріг у Черкаській області ID:UA-2021-08-31-003175-с «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг)» (код за ДК 021:2015:6371000-9 – Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), очікуваною вартістю 758 666 895,00 грн.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 №31-34/314, в якому встановлено порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, так як не містила вищезазначеного додатку до банківської гарантії, а саме генерального договору.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що підставою для проведення моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Черкаській області ID:UA-2021-08-31-003175-с слугувала інформація Управління Служби безпеки України в Черкаській області про можливість наявності ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка зазначена у листі від 11.10.2021 №8/6193.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 №31-34/314, в якому встановлено порушення Службою автомобільних доріг у Черкаській області вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» не відповідала вимогам тендерної закупівлі, так як не містила вищезазначеного додатку до банківської гарантії, а саме генерального договору.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Однак, як встановлено судом, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с містить лише посилання на порушення позивачем загальної норми п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка містить обширний перелік порушень, без зазначення відповідачем конкретного абзацу цієї норми та виду порушення.

Згідно п. 2 розділу ІІІ Тендерної документації Служби автомобільних доріг у Черкаській області згідно предмету закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг)», якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Судом із матеріалів справи встановлено, учасником процедури закупівлі – ТОВ «ШРБУ-48» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 29.09.2021 №223370/8, яка видана АТ КБ «Глобус», та містила посилання на Генеральний договір про надання банківських гарантій від 15.04.2021 №23370/ЮГ-21.

Відповідно до положень ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Судом встановлено, що у відповідності до положень ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась із листом від 13.10.2021 №2077/03 до АТ КБ «Глобус», в якому просила підтвердити інформацію про надання ТОВ «ШРБУ-48» Електронної банківської гарантії від 29.09.2021 №23370/8 та надання відповідних підтверджуючих документів.

АТ КБ «Глобус» листом від 18.10.2021 №1-2941 підтвердило позивачу про надання Електронної банківської гарантії від 29.09.2021 №23370/8 товариству з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» та надало позивачу копію генерального договору №23370/ЮГ-21 про надання банківських гарантій від 15.04.21, додаток №1 до цього договору, банківську ліцензію.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» відповідає вимога Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації Служби автомобільних доріг у Черкаській області згідно предмету закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг)», оскільки у складі тендерної пропозиції надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 29.09.2021 №223370/8 до Генерального договору про надання банківських гарантій від 15.04.2021 №23370/ЮГ-21, яка видана АТ КБ «Глобус».

Таким чином, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с щодо порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», спростовується вищезазначеними обставинами.

Крім того, судом також встановлено, що за результатами проведення публічної закупівлі відкритих торгів предмету закупівлі ID:UA-2021-08-31-003175-с переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48», з яким позивачем 17.11.2021 укладено договір №124/1-02.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

За статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З наведених норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що укладення договору про закупівлю є завершальною стадією проведеної процедури закупівлі.

При цьому, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять випадків за умови яких орган державного фінансового контролю має право вимагати від замовника розірвання договору про закупівлю.

З аналізу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що підставою для його розірвання чи застосування наслідків нікчемності, може слугувати порушення процедури проведення торгів, яке вплинуло на законність визначення переможця та відхилення від змісту тендерної пропозиції, його укладення з порушенням строків.

Вказівок про порушення вимог 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок відповідача від 23.11.2021 не містить.

Висновок від 23.11.2021 жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як припинення зобов`язань за договором та містить посилання лише про наявність загальних повноважень в органу фінансового контролю щодо постановки вимог про усунення порушень.

Натомість розірвання договору не є співмірним із встановленими відповідачем порушеннями, оскільки за результатами перевірки достовірності інформації, зазначеної у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48», замовником не виявлено інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації.

Щодо посилань відповідача на не обов`язковість розірвання договору, суд зазначає, що відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Отже, наявність тих чи інших заперечень щодо викладених вимог у висновку від 23.11.2021 не звільняє позивача від обов`язку виконання вимог, викладених у висновку. У протилежному випадку до посадових осіб замовника буде застосовано адміністративну відповідальність.

За таких обставин, суд звертає увагу, що міра зобов`язання позивача, яка зазначена в оскаржуваному висновку шляхом припинення зобов`язань не відповідає меті та завданню моніторингу закупівлі, оскільки як встановлено судом тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» відповідає вимога Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації Служби автомобільних доріг у Черкаській області.

Таким чином суд дійшов висновку визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України доходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог, в зв`язку із чим позов належить задовольнити повністю.

Згідно частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 UA-2021-08-31-003175-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Служби автомобільних доріг у Черкаській області (бульв. Шевченка, 389, м.Черкаси, 18006, код ЄДРПОУ 05422303) судові витрати із сплати судового збору у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.

Суддя Валентин ГАРАЩЕНКО