Окрема думка судді № 103322957, 11.02.2022, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 822/1300/15

ОКРЕМА ДУМКА

судді Хмельницького окружного адміністративного суду Петричковича А.І.

11 лютого 2022 рокум. Хмельницький

24.04.2015 ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом від 10.04.2015, в якому, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог від 03.08.2021, просив: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 № 158 “Про звільнення ОСОБА_1 ”; 2) визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької митниці ДФС від 16.03.2015 р. № 90-о “Про звільнення та розрахунок”; 3) зобов`язати Державну митну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Вінницької митниці як територіальному органі Державної митної служби України, або рівнозначній посаді; 4) стягнути з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 до дня поновлення на роботі.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09.02.2022 позов ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Вінницької митниці, Вінницької митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Міністерство юстиції України про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволено. Визнано протиправними та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 №158 "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ Вінницької митниці ДФС від 16.03.2015 №90-о "Про звільнення та розрахунок". Зобов`язано Державну митну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Вінницької митниці Міндоходів з 13.05.2015. Стягнуто з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 09.02.2022 включно у розмірі 1593136 грн 71 коп. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення оплати за час вимушеного прогулу в межах виплати за один місяць в розмірі 6432 (шість тисяч чотириста тридцять дві) грн 33 коп. допущено до негайного виконання.

Не погоджуюсь з рішенням колегії суддів, щодо зобов`язання Державної митної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Вінницької митниці Міндоходів з 13.05.2015, і стягнення з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 09.02.2022 включно у розмірі 1593136 грн 71 копійок, так як вважаю, що ці вимоги зобов`язального характеру повинні стосуватися Державної фіскальної служби України. Адже: 1) позивача на посаду заступника начальника Вінницької митниці Міндоходів було призначено наказом №1362-о від 12.11.2014 та звільнено наказом від 12.03.2015 № 158, суб`єктом владних повноважень - Міністерством доходів і зборів України, правонаступником якого є Державна фіскальна служба України; 2) на час прийняття рішення судом – 09.02.2022 Державна фіскальна служба України не ліквідована, а відтак вважаю, що ці вимоги стосуються саме Державної фіскальної служби України (ліквідаційна комісія), як відповідача, який повинен виконати рішення суду щодо зобов`язальних вимог про поновлення позивача на посаді рівнозначній, яку він займав та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Тобто, дотриматися вимог п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду трудових спорів» від 06.11.1992 № 9, відповідно до якого: «Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.» .

Тобто, потрібно враховувати, що питання поновлення на посаді відноситься до дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень, якого не повинен підміняти суд, зобов`язуючи Державну митну службу України вчиняти дії щодо поновлення на посаді позивача у органі, в якому він не працював за відсутності факту ліквідації Державної фіскальної служби України на час вирішення справи, яка повинна вирішити всі питання щодо поновлення на посаді ОСОБА_1 , звільнення його з посади, яка ліквідована, і в подальшому працевлаштування у Державній митній службі України (переведення в установленому порядку), у випадку наявності для цього законних підстав.

З огляду на викладене, вважаю помилковим задоволення вимог про зобов`язання Державної митної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Вінницької митниці Міндоходів з 13.05.2015, і стягнення з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 09.02.2022 включно у розмірі 1593136 грн 71 копійок.

СуддяА.І. Петричкович