Ухвала суду № 103256943, 10.02.2022, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/741/22

Провадження №1-кс/201/212/2022

У Х В А Л А

Іменем України

10 лютого 2022 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі: слідчого судді – Батуєва О.В., при секретарі судового засідання – Вітушкіної О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у м. Дніпрі скаргу ОСОБА_1 на бездіяльність посадових осіб ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою від 20.01.2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до слідчого судді з вищевказаною скаргою, в обґрунтування якої послалась на те, що 20.01.2022 року вона звернулась до ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області з заявою за фактом зловживання повноваженнями посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю ДМР ОСОБА_2 під час видачі декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Вказана заява зареєстрована у ЖЄО за № 1628, втім відомості до ЄРДР не були внесені, у зв`язку з чим вона вимушена звернутись до слідчого судді.

Скаржниця в судове засідання подала заяву, в якій просила розглянути скаргу без її участі, вимоги скарги підтримала і просила задовольнити.

У зв`язку із чим, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України, слідчий суддя вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 28 КПК України та розглянути дану скаргу без участі інших заявників, з метою прийняття процесуального рішення по ній в розумні строки.

Представник ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області у судове засідання не з`явився, про дату, місце і час розгляду скарги повідомлений належним чином.

Згідно ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

Дослідивши матеріали скарги та доданих до неї документів, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

З матеріалів скарги встановлено, що 20.01.2022 року ОСОБА_1 звернулась до ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області з заявою за фактом зловживання повноваженнями посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю ДМР ОСОБА_2 під час видачі декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Вказана заява зареєстрована у ЖЄО за № 1628, втім відомості до ЄРДР не були внесені.

Зі змісту скарги, протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.01.2022 року та пояснень ОСОБА_1 встановлено наступне.

В серпні 2021 року, ОСОБА_1 стало відомо, що 06.05.2020 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ДМР ОСОБА_2 , була видана декларація № ДП 181201270783 про готовність об`єкта, на який було накладено арешт, до експлуатації.

На думку ОСОБА_1 , декларація видана з порушеннями та не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Так, при зверненні ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської про погодження Декларації від 06.05.2020 року ДП № 181201270883 про готовність об`єкта до експлуатації - житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , останнім були зазначені в поданій Декларації від 06.05.2020 року ДП № 181201270883 недостовірні відомості та інформацію. Технічний паспорт від 17.04.2020 року, розроблений ТОВ «Дніпропетровський проектно-конструкторський технологічний інститут» на замовлення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , на думку скаржниці, містить недостовірну інформацію щодо місця розташування об`єктів нерухомості, які вводилися в експлуатацію згідно Декларації та розміщені на земельних ділянках з кадастровими номерами: 1210100000:03:026:0077 та 1210100000:03:026:0078, за адрсою: АДРЕСА_2 .

Крім того, скаржниця наголошує, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не могли фактично звернутися до уповноваженої особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради ОСОБА_2 із заявами та документами для отримання Декларації про готовність об`єкта до експлуатації та отримати 06.05.2020 року від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Декларацію ДП № 181201270883 про готовність об`єкта до експлуатації - житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , так як станом на квітень та травень місяці 2020 року на території м. Дніпро, Дніпропетровської області та території всієї України діяли обмежувальні карантинні заходи щодо запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, якими було обмежено відвідування органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх структурних підрозділів громадянами України, що в свою чергу дають підстави для висновку, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради, Декларація ДП № 181201270883 про готовність об`єкта до експлуатації - житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 була погоджена та видана без будь-якої перевірки поданих ОСОБА_4 та ОСОБА_3 даних стосовно об`єктів нерухомості які вводилися в експлуатацію.

Все вищевикладене, на погляд скаржниці, підтверджує факт зловживання повноваженнями посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю ДМР ОСОБА_2 під час видачі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, який розташований за адресою АДРЕСА_2 , і в її діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України.

Оцінка суду.

Пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України встановлено, що на досудовому провадженні може бути оскаржена, в тому числі, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Згідно ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР має бути внесено короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Підставами вважати заяву такою, що містить відомості про злочин, є наявність в ній об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то обставини, викладені в них не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язковими для внесення до ЄРДР.

Отже, автоматичне внесення всіх заяв чи повідомлень про кримінальне правопорушення до ЄРДР не відповідає принципу процесуальної економії та негативно позначається на ефективності роботи слідчих.

Положення ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст.2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Системний аналіз положень ст.ст.214, 303 КПК України, свідчить про те, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, і вказана заява чи повідомлення повинна містити достатні дані про наявність ознак кримінально-караного діяння.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298). Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу I цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України.

Аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення для того, щоб технічно внести дані відомості до відповідних розділів реєстру. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Так, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про кримінальне правопорушення є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки конкретного кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події кримінального характеру. Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Отже, відповідній реєстрації підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які мають достатні відомості про кримінальне правопорушення.

Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про вчинення злочину є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). При цьому реальність конкретної події злочину має визначатись наявністю об`єктивних даних, що свідчать про ознаки об`єктивної сторони злочину, тобто даних про наявність суспільно небезпечного діяння для злочинів з формальним складом та, додатково, даних про наслідки - для злочинів з матеріальним складом.

На такий обов`язок слідчого, прокурора вказують вимоги ч. ч. 3, 4 та 5 ст. 214 КПК України, згідно з якими, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про кримінальне правопорушення, вимагається короткий виклад обставин, які свідчать про вчинення саме кримінального правопорушення, його попередню правову кваліфікацію із зазначенням статті (частин статті) закону України про кримінальну відповідальність, тобто Кримінального кодексу, зміст повідомлення слідчим прокурора про підставу початку досудового розслідування.

Положення ст. 214 КПК України, перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відтак, не будь-яка заява є підставою для внесення відомостей до ЄРДР, а лише та заява, яка містить фактичні дані які підтверджують факт вчинення кримінального правопорушення. Всі інші заяви, після їх надходження до ОВС, підлягають розгляду останнім згідно із Законом, яким не є Закон про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

В даному контексті варто враховувати, що основним складовим елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень (адміністративних, дисциплінарних та інших).

Розгляд скарг на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, обумовлює необхідність дослідження самої заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет того, чи може воно бути підставою для початку кримінального провадження.

В іншому випадку слідчий суддя виконував би абсолютно формальну функцію судового примусу уповноважених осіб вносити до реєстру всі без виключення заяви і повідомлення, які ними отримуються.

Аналізуючи наведені норми, слідчий суддя приходить до висновку про обов`язок внесення до ЄРДР лише тих відомостей, що можуть свідчити про вчинення злочину або кримінального проступку.

Враховуючи вищевикладене, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про кримінальне правопорушення, є наявність в такій заяві або повідомленні об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки кримінального правопорушення за КК України. Відповідно, такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ст. 11 КК України – злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до пункту 36 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 звернуто увагу, що у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

На думку слідчого судді, у даному випадку за своїм змістом та суттю заява про вчинення кримінального правопорушення не є заявою про кримінальне правопорушення, оскільки не містить даних, обставин та відомостей, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. В ній наводяться власні міркування, які ґрунтуються на домислах Заявника, побудованих лише на власних переконаннях щодо незгоди з діями посадової особи Управління ДАБК ДМР ОСОБА_2 під час видачі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, який розташований за адресою АДРЕСА_2 .

Доводи скаржниці характеризуються її особистою оцінкою щодо незгоди з винесеною декларацією про готовність об`єкта до експлуатації і ґрунтуються лише на припущеннях щодо можливої наявності складу кримінального правопорушення під час її винесення, а тому не відповідають вимогам ст. 214 КПК України.

Слід зазначити, що суб`єктивна сторона злочину за 365-2 КК України характеризується прямим умислом щодо діяння та умислом чи необережністю щодо наслідків у вигляді завдання істотної шкоди. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину також є спеціальна мета – отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Втім скаржниця у скарзі, протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.01.2022 року та у своїх поясненнях не вказує про отримання неправомірної вигоди посадовою особою Управління ДАБК ДМР ОСОБА_2 та завдання істотної шкоди її діями внаслідок видачі нею декларації.

Слідчий суддя звертає увагу на те, що спори особи, яка оскаржує реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка здійснена суб`єктом владних повноважень та стосується замовника, належить розглядати за правилами цивільного судочинства. Відповідна практика узгоджується із правовою позицією Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.12.2017 р. та Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду України від 23.02.2018 р., висловленій у справі №815\1121\17. Аналогічну правову позицію щодо застосування зазначених норм процесуального права висловлено Верховним Судом України, зокрема, у постанові від 24 січня 2017 року у справі N 815/6165/14 та Верховним Судом України у постанові від 14.03.2018 р. у справі №396/2550/17.

Крім того слід зазначити, що реєстрація декларації підлягає скасуванню у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання не будь-яких недостовірних даних, а лише тих, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом (постанова Верховного Суду від 05.12.2019 у справі №818/878/16).

Свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане відповідно до закону, належить до документів, на підставі яких, провадиться державна реєстрація права власності, яке вони посвідчують.

Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постановах від 29.01.2020 у справі № 922/900/19, від 13.01.2020 у справі № 910/24473/16, від 17.04.2019 у справі № 916/641/18, від 12.06.2019 у справі № 916/1986/18 та від 10.04.2018 у справі № 927/849/17, свідоцтво про право власності на нерухоме майно лише посвідчує наявність відповідного права, і не породжує, не змінює і не припиняє певні права та обов`язки, тобто не є правочином.

Отже, свідоцтво видається на підтвердження існування права, яке виникло внаслідок певного правочину і такий посвідчуваний документ є чинним, якщо є дійсною правова підстава його видачі. Чинність документа, в даному випадку свідоцтва є показником, який характеризує його юридичну силу, тобто якщо правова підстава (правочин), у зв`язку з якою був виданий документ, визнана недійсною, то такий правочин не породжує у його сторін прав, а відтак свідоцтво як посвідчувальний документ втрачає свою юридичну силу і не може підтверджувати право, яке вже відсутнє.

Перелік підстав, за яких об`єкт вважається самочинним будівництвом, наведено у статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і пункті 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

Разом з цим, згідно п. 14 ч. 1 ст. 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, проводиться на підставі документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Відповідно до ч. 9 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації є підставою для оформлення права власності на нього.

Після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення (Постанова Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 640/10134/19 (адміністративне провадження № К/9901/24307/20).

Вказаної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 19 вересня 2018 року у справі №804/1510/16, від 02 жовтня 2018 року у справі №465/1461/16, від 07.11.2019 у справі № 916/2825/18 та від 01 жовтня 2019 року у справі №826/9967/18.

Також слід зазначити, що посилання скаржниці на те, що відмова у прийнятті та реєстрації заяви про кримінальне правопорушення не допускається, не є підставою для обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР, якщо така заява не відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, оскільки ця норма законодавства стосується лише процедури прийняття такої заяви.

Отже, згідно наведених вище норм законодавства за таким повідомленням про внесення відомостей до ЄРДР уповноваженою особою ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області

не порушено вимог кримінального процесуального законодавства, що регламентують порядок розгляду заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 307 КПК України, за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого слідчим суддею постановляється ухвала про скасування рішення слідчого, зобов`язання припинити дію, зобов`язання вчинити певну дію, відмову у задоволенні скарги.

Таким чином, слідчий суддя в задоволенні скарги відмовляє за її необґрунтованістю та безпідставністю.

Керуючись ст. ст. 214, 303, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні скарги ОСОБА_1 на бездіяльність посадових осіб ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою від 20.01.2022 року, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її вручення учасникам провадження.

Слідчий суддя О.В. Батуєв