Рішення № 103251937, 20.01.2022, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2022 року Справа№200/14090/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини 9937 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини 9937, в якому просить: 1)визнати протиправним та скасувати наказ начальника 1 прикордонного загону Східного міжрегіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.05.2021 року № 300-ОС в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; 2) поновити позивача у званні старшого сержанта на посаді контролера першої комендантської групи комендантського відділення 1 прикордонного загону Східного міжрегіонального управління Державної прикордонної служби України з 21 травня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 20 травня 2021 року наказом командира військової частини 9937 його звільнено з військової служби за пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Підставою для прийняття вказаного наказу є систематичність невиконання умов контракту, що полягає в наявності п`яти випадків притягнення його до дисциплінарної відповідальності за останні 12 місяців несення військової служби.

Крім того, позивач звертає увагу, що 27.05.2021 року Приморським районним судом м. Маріуполя винесено постанову у справі № 266/1911/21, яким провадження у адміністративній справі зач.2 ст.172-15 КУпАП закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Тому на думку позивача, відповідач не мав права зазначати у своєму поданні до звільнення військової служби від 05.05.2021 року сувору догану за випадком, що мав місце 30.03.2021 року, оскільки на момент складення подання не було винесено рішення щодо наявності в його діях інкримінованого правопорушення за конкретним випадком.

Позивач вважає його звільнення незаконним, оскільки викладені у поданні до звільнення з військової служби у запас від 05.05.2021 року обставини щодо системності невиконання ним умов контракту не відповідають дійсності.

Позивач звертає увагу, що факти винесення усних доган не знайшли свого підтвердження будь-якими доказами.

Вважає, що відповідач не мав права зазначати у своєму поданні до звільнення військової служби віл 05.05.2021 року сувору догану за випадком, що мав місце 30.03.2021 року, оскільки на момент складення подання не було винесено рішення щодо наявності в діях ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення конкретним випадком.

У зв`язку з чим позивач звернулася до суду із даним позовом.

Ухвалою суду від 26 жовтня 2021 року вказана позовна заява була залишена без руху, позивачеві наданий строк для усунення недоліків позовної заяви.

19 листопада 2021 року відкрито провадження у справі із визначенням розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін, поновлено ОСОБА_1 строк для звернення до адміністративного суду.

10 грудня 2021 року представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому останній зазначив, що позивач протягом проходження військової служби в Донецькому прикордонному загоні три рази притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, а саме: наказів від 22.09.2020 року № 1572-АГ, від 30.03.2021 року №500-АГ, від 22.04.2021 року №689-АГ. Таким чином, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до дисциплінарної відповідальності позивача звільнено з військової служби.

Представник відповідача звертає увагу, що позивача звільнено зі служби у повній відповідності з пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

У зв`язку з чим, представник відповідача вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Розглянувши наявні заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині 9937 Донецького прикордонного загону.

22 вересня 2020 року наказом начальника Донецького прикордонного загону про результати службового розслідування №1572-АГ, за порушення ст.ст. 11,16, 301 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» (а.с. 189-192).

Наказом начальника Донецького прикордонного загону про результати службового розслідування від 30 березня 2021 року №500-АГ, за порушення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» (а.с. 215-216).

Наказом начальника Донецького прикордонного загону про результати службового розслідування від 22 квітня 2021 року №689-АГ, за порушення вимог статей 306,307 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Інструкції несення служби в добовому нарядів помічника чергового КПП, на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» (а.с. 218-222).

22.05.2021 року начальником 1 прикордонного загону Державної прикордонної служби видано наказ № 300-ОС, у відповідності до якого припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1 , контролера першої комендантської групи комендантського відділення (а.с. 229-230).

Позивач оскаржує наказ про звільнення зі служби, як такий, що прийнятий не обґрунтовано, тобто, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття відповідного рішення із порушенням норм чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правовими актами спеціального законодавства, що регулюють спірні правовідносини щодо проходження та звільненням з військової служби, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 р., № 548-XIV (далі – Закон №548), Указ Президента «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Закон України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України № 551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Дисциплінарній статут, Статут № 551).

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно статті 2 цього Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 24 цього Закону № 2232 передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно із підпунктом ж пункту 2 частини 5 статті 26 Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 ст. 26 Закону № 2232).

Суд зазначає, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Статут № 551).

Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Статтями 1, 2 Статуту № 551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 5 Статуту передбачено, що за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 45 Статуту № 551, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

За приписами статті 84 Дисциплінарного статут ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з пунктами 5, та 6 Положення N 1115/2009 громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 284 Положення N 1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Тобто, військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

За приписами пункту 288 Положення N 1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Відповідно до пункту 292 Положення N 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Відповідно до пункту 297 Положення N 1115/2009 військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

З аналізу наведених норм суд дійшов висновку, що у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника 1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 20 травня 2021 року № 300-ОС з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено його з військової служби в запас за підпунктом ж пункту 2 частини 5 статті 26 Закону N 2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем без права носіння форми

Суд звертає увагу, що як на момент видання оскаржуваного наказу від 20 травня 2021 року № 300-ОС так і на час розгляду справи, дисциплінарні стягнення, зазначені у поданні щодо позивача, не були зняті чи скасовані, а відповідні накази не оскаржувались та є чинними.

В свою чергу, закриття постановою Приморського районного суд м. Маріуполя Донецької області від 27 травня 2021 року провадження у справі про адміністративне правопорушення, у зв`язку з відсутністю в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП, не свідчить про відсутність підстав для звільнення його із військової служби за пунктом 284 Положення та статтею 26 Закону N 2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, оскільки на момент звільнення у позивача залишалось два не знятих та не скасованих дисциплінарних стягнень, що накладені наказами №1572-АГ від 22.09.2020 року, від 30 березня 2021 року №500-АГ.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04 березня 2021 року у справі № 200/12138/19-а, від 07 лютого 2018 року у справі № 802/2306/16-а, у справі №825/2003/13-а та від 21 березня 2018 року у справі № 822/838/17.

Стосовно інших доводів сторін, то суд відхиляє такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у рішенні «Пеллеґрін проти Франції» від 08.12.1999 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміну «Державна служба». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту «державного управління», цього інтересу немає (п.п. 60,65 рішення).

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також зважаючи на систематичне невиконання умов контракту позивачем, суд дійшов висновку, що наказ від 20 травня 2021 року № 300-ОС є правомірним, а дії відповідача при виданні такого наказу є такими, що вчинені в межах повноважень та у спосіб, передбачені чинним законодавством України.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.

На підставі викладеного, керуючись нормами Конституції України та Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Військової частини 9937 (місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150а, м. Маріуполь, Донецька область, код ЄДРПОУ 14321726) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді – відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Лазарєв