Рішення № 103226630, 01.02.2022, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/6395/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької окружної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач), звернувся в суд з позовом до Чернівецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2 ), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №27 від 13.09.2021 року п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1056-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену і діючу на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 , новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 року по день винесення рішення суду.

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 , на посаді прокурора та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірними рішеннями позивача звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, як такого, що не успішно пройшов атестацію у зв`язку з не набранням прохідного балу для складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки позиція відповідачів суперечить Конституції України, та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

Зокрема, позивач зазначив, що під час проходження 02.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування. В ході тестування, не всі віконця з варіантами відповідей відображались одночасно, із запізненням, а при обранні відповідей та переході на наступне питання програма зависала (гальмувала), хоча відведений системою час продовжував свій відлік та спливав, без переходу на інше завдання. Після автоматичного закінчення відведеного часу для тестування, на моніторі комп`ютера було відображено результат іспиту - 92 бали із 93 необхідних.

Розуміючи, що технічні вимоги відведеного персонального комп`ютера не відповідали вимогам, передбаченим “Інструкцією з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості “PSYMETRICS”, що затверджені наказом директора ТОВ “Сайметрікс-Україна” від 18.12.2018 №ОД-1/1218, і за рахунок цього програмне забезпечення працювало некоректно, позивач звернувся відразу із заявою до третьої кадрової комісії з проханням вважати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таким, що не відбувся та просив визначити нову дату проходження тестування.

За результатами розгляду вказаної заяви на електронну адресу позивача 18.11.2020 року надійшов лист, в якому зазначено про те, що його заяву задоволено та вирішено призначити нову дату складання іспиту, про дату та час проведення якого повідомлять відповідно до Порядку.

Однак, 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 27 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому зазначив, що правонаступництво п`ятнадцятої кадрової комісії після припинення діяльності третьої кадрової комісії нормативними актами не передбачено, а тому вважає, що фактично п`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень.

Крім того, жодною нормою Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій, не наділено кадрові комісії повноваженнями переглядати, змінювати чи скасовувати рішення інших кадрових комісій, в тому числі й тих, діяльність яких припинена.

На думку позивача, п`ятнадцята кадрова комісія не мала ніякого відношення до складання останнім іспиту 02 листопада 2020 року, оскільки сама комісія створена тільки 22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора. П`ятнадцята кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо призначення нової дати атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як це зобов`язував протокол № 10 третьої кадрової комісії, а прийняла рішення щодо неуспішного проходження позивачем атестації. При цьому, рішення комісії є невмотивованим, без урахування всіх обставин справи, що мають значення для прийняття рішення, а отже є неправомірним.

Окрім того наголошував, що Рішення третьої кадрової комісії є актом індивідуальної дії, не має зворотньої дії у часі, і вичерпується його реалізацією.

Також зазначив, що комп`ютерна техніка, яка використовувалася при проходженні другого етапу атестації, дійсно не відповідала вимогам Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості “PSYMETRICS”, затвердженої наказом № ОД-ОІ/1218 від 18 грудня 2018 року, що також підтверджується листом начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора Олексія Бонюка від 08.10.2020р. № 06/2/1-110 вих.20 до директора Міжнародної організації права розвитку (IDLO) про забезпечення надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренди техніки для першого і другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з яким мінімальні технічні вимоги для техніки, яка буде використовуватися для цих етапів атестації: двоядерний процесор моделі і3, оперативна пам`ять 2 Гб, жорсткий диск 80 Гб.

Тобто, в рамках атестації використовувалась комп`ютерна техніка значно нижчої потужності, ніж була передбачена наказом № ОД-ОІ/1218 від 18 грудня 2018 року ТОВ "Сайметрікс-Україна", що вплинуло на коректність її роботи та в результаті не надало можливості на належному рівні проходити тестування.

Підсумовуючи наведене, позивач вважає, наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1056к, про звільнення його з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-ІХ від 19.09.2019 не відповідає вимогам Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Законам України “Про прокуратуру”, “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, є протиправним та підлягає скасуванню.

2. Відповідач (Чернівецька обласна прокуратура) подав до суду відзив на адміністративний позов в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Посилаючись на вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини зазначив, що позивач за результатами іспиту другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Так, відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії позивач набрав меншу кількість балів, для успішного проходження атестації, відтак, відповідно до положень Закону № 113-ІХ зазначене рішення слугувало підставою для прийняття спірного наказу, про звільнення останнього з посади прокурора.

Щодо доводів позивача з приводу рішення третьої кадрової комісії, про призначення позивачеві нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки зазначив, що Офісом Генерального прокурора до Чернівецької обласної прокуратури таке рішення не направлялось.

Також звертав увагу суду на те, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Відтак, положення розділу ІІІ Порядку кореспондується із приписами п. 16 Прикінцевих положень Закону № 113-ІХ.

Крім того, відповідач вважає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача щодо поновлення на посаді в органах прокуратури, оскільки поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть останньому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Заперечуючи проти позову також зазначив, що оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

3. Відповідач (Офіс Генерального прокурора) подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтуваннях якого заперечив позовні вимоги, оскільки такі є безпідставними, необґрунтованими та не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Вказав, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221, 10.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Відтак, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

Також зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Ці результати відображенні у спеціальних відомостях, з яким останній ознайомився під підпис. Зверталась увагу суду на те, що позивач подав до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Разом з тим, сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відтак, підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено. Крім того зазначив, що відповідно до акту позапланової перевірки роботи інструменту "PSYMETRICS" та локального сервера від 02.11.2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі питань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

На думку відповідача, не ґрунтуються на нормах матеріального права доводи позивача щодо неправомірності наказу виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 1056-к.

Відповідач також вважає, що неможливо судовим рішенням в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, поновити особу на рівнозначній посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.

Крім того, відповідач зазначив, що позовні вимоги позивача щодо зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену і діючу на підставі наказу Генерального прокурора, призначити йому нову дату проходження атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - є передчасним.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.

1. Ухвалою суду клопотання ОСОБА_1 , про визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними задоволено та поновлено такий строк. Відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі.

2. Усною ухвалою суду закрито підготовче провадження в справі та призначено справу до судового розгляду по суті, що зафіксовано в протоколі судового засідання.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав наведених в адміністративному позові. В судовому засіданні подав заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження.

2. Представник відповідачів в судовому засіданні подав до суду заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження, проти задоволення позову заперечував з підстав наведених у відзивах.

3. Враховуючи приписи статті 194 КАС України, та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження, суд з урахуванням пояснень сторін наданих в судових засіданнях, вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами в порядку письмового провадження.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1.Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 (Т.1, а.с.21-23) ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на прокурорських посадах з 2012 року по 23.10.2021 року.

2. 10.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. (Т.1 а.с.141)

3. 16.10.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 86 балів. У зв`язку з цим його Рішенням №1 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) допущено до проходження наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (Т.1 а.с.29-31).

4. За результатом складання 02.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрав 92 бали (вербальний блок 93 бали, абстрактно-логічний 91 бал), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який становить 93, що є наслідком не допущення до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис (а.с. 34-35).

5. 02.11.2020 року ОСОБА_1 подав Третій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту в нього погіршився стан здоров`я та у зв`язку з некоректною роботою програмного забезпечення (Т.1, а.с.42).

Крім того, 02.11.2020 року ОСОБА_1 також подав Третій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки програмне забезпечення на відведеному йому персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування. Зокрема, не всі віконця з варіантами відповідей відображались одночасно, із запізненням, а при обранні відповідей та переході на наступне питання програма зависала (гальмувала), хоча відведений системою час продовжував свій відлік та спливав, без переходу на інше завдання. (Т.1, а.с. 44-46).

6. Протоколом №6 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2020 року прийнято рішення, згідно якого (в тому числі і стосовно ОСОБА_1 ), вирішили: «З метою об`єктивного розгляду заяв, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для допуску до третього етапу атестації, звернутись до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 02.11.2020, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 №449 та ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» (Т.1, а.с.47-51).

7. Протоколом №10 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації, призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, в тому числі і у зв`язку з ненаданням Офісом Генерального прокурора та ТОВ «Сайметрікс-Україна» інформації, стосовно завдань і відповіді конкретних прокурорів (Т.1, а.с. 52-55).

8. Протоколом №1 від 09.08.2021 року оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів - про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вказаного протоколу комісією фактично прийнято рішення, про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту. (Т.1, а.с.228-229).

9. Протоколом №7 від 26.08.2021 року оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п.7). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 4 особи. Разом з тим, вирішено також взяти до відома заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 (Т.1, а.с.230-236 зворотний бік аркуша, т.2 а.с.42).

10. 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (Т.2, а.с.30-61,62-68).

11. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №27 від 13.09.2021 року “Про неуспішне проходження прокурорами атестації” ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та він припиняє участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (Т.1, а.с.75).

12. Наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури № 1056-к від 21.10.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про прокуратуру” з 23 жовтня 2021 року (Т.1, а.с.76).

13. Крім цього, в матеріалах справи наявна довідка, про те, що середня заробітна плата ОСОБА_1 складає 9319,28 грн, а середньоденна заробітна плата складає - 345,16 грн. (Т.1. а.с. 63)

ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

2. 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі – Закон №1697).

Згідно положень пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

3. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, суд звертає увагу на законодавчу техніку, яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова “можуть” свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

4. Пунктом 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (наказ Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221 (далі – Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

5. Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядком №221 надано більш ширші повноваження комісіям, а саме Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

6. Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

7. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

8. Судом встановлено, що до 15.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому, будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

9. Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (86 балів), він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року “Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту” встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів – 93 бали.

Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки позивач за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 92 бали, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення № 27 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

10. Надаючи правову оцінку рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії №27 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", суд зазначає наступне.

Як встановлено судом вище, 02.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 92 бали, що є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором.

Цього ж дня, 02.11.2020 року позивач подав до Третьої кадрової комісії (уповноважений орган на момент складення іспиту) дві заяви з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування. Зокрема, не всі віконця з варіантами відповідей відображались одночасно, із запізненням, а при обранні відповідей та переході на наступне питання програма зависала (гальмувала), хоча відведений системою час продовжував свій відлік та спливав, без переходу на інше завдання.

Протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви позивача, про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування. Дане рішення є чинним, оскільки не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.

При цьому суд звертає увагу, що у матеріалах справи наявний лист (електронна пошта), який адресований позивачеві від голови Третьої кадрової комісії ОСОБА_3 , яким він повідомляється про те, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (без зазначення конкретної дати).

11. Підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що уповноважений орган, яким була Третя кадрова комісія на момент здавання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви останнього про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Тобто, Третя кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Разом з цим, після припинення діяльності Третьої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, повторно розглянула заяву ОСОБА_1 від 02.11.2020 року, про перездачу іспиту, за результатами чого прийняла протилежне рішення про не включення його до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому прийнято оскаржуване рішення № 27 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що за заявою ОСОБА_1 щодо складення іспиту, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.

12. З даного приводу суд звертає увагу на те, що наведені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.

При цьому суд нагадує, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права - потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі “Рисовський проти України” (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган – Третя кадрова комісія вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як інша П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Третя кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо передачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Третьої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

13. Крім цього, суд звертає увагу на природу походження та суть іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, відповідно до пункту 1.2. статті 1 Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС “Право-Justice” та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України, проект ЄС “Право-Justice” бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного “Право-Justice” порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

На реалізацію положень наведеного вище Меморандуму у Порядок №221 впроваджено додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання (ТОВ “САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА”) на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав посереднє (слідував визначені процедурі, однак не здійснював адміністрування цієї процедури).

При цьому суд звертає увагу, що відповідачами будь-яких пояснень щодо стандартів, якими суб`єкт господарювання (ТОВ “САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА”) керувався при підготовці тестів на загальні здібності та навички прокурорам не надано, як не надано і інформації, яка підтверджує правдивість цих тестів в частині оцінки професійної компетентності прокурора.

Позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не міг отримати будь-якої інформації, окрім загальних балів. Пояснення, що саме він не вірно (помилково) вказав і чому – не існують, а так само і не надавались кадровим комісіями за результатами тестування.

Суд зазначає, що за своїми повноваженнями не наділений правом щодо опрацювання результатів тестування на загальні здібності та навички, однак вважає, що позивач має право володіти і знати, а відповідач зобов`язаний йому при потребі пояснити, в яких питаннях виявлено помилки (незнання). Реалізація такого підходу сприяє легітимізації цього кейсу. У даному ж разі питання оцінки результатів тестування на загальні здібності та навички перебуває поза межами будь-якої урегульованості, в тому числі і у зв`язку з відсутністю таких результатів, що однозначно суперечить принципу верховенству права.

Водночас, суд звертає увагу на те, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є оприлюдненими та зрозумілими, що відповідає засадам права і принципу юридичної визначеності.

14. Крім того суд зазначає, що комп`ютерна техніка, яка використовувалася при проходженні позивачем другого етапу атестації, не відповідала вимогам Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості “PSYMETRICS”, затвердженої наказом № ОД-ОІ/1218 від 18 грудня 2018 року (далі - Інструкція), що в свою чергу також не спростовано відповідачами.

Зокрема, згідно з Інструкцією процесор повинен бути потужністю аналогічною серії CPU Pentium 4000/5000 з базовою частотою від 2 GHz, оперативна пам`ять від 4 GB, об`єм постійної пам`яті комп`ютера 250 Gb. Додатково рекомендується забезпечити відсутність будь-якого програмного забезпечення, що може сповільнювати роботу операційної системи.

У той же час, технічні вимоги відведеного позивачеві персонального комп`ютера не відповідали вимогам зазначеної вище Інструкції, що підтверджується листом начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора Олексія Бонюка від 08.10.2020р. № 06/2/1-110 вих.20 до директора Міжнародної організації права розвитку (IDLO) Левану Дучідзе про забезпечення надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренди техніки для першого і другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з яким мінімальні технічні вимоги для техніки, яка буде використовуватися для цих етапів атестації: двоядерний процесор моделі і3, оперативна пам`ять 2 Гб, жорсткий диск 80 Гб.

Тобто, в рамках атестації використовувалась комп`ютерна техніка значно нижчої потужності, ніж була передбачена наказом № ОД-ОІ/1218 від 18 грудня 2018 року ТОВ "Сайметрікс-Україна", що в свою чергу ставить під сумнів коректність її роботи в частині можливості на належному рівні проходити тестування.

Таким чином, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №27 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" є протиправним та підлягає скасуванню.

15. Щодо правомірності наказу Чернівецької обласної прокуратури № 1056-к від 21 жовтня 20221 року №, суд зазначає наступне.

Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність спірного наказу виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 21.10.2021 року, №1056-к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №27 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне".

З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №27 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 21.10.2021 року, №1056-к, яким позивача звільнено із займаної посади.

16. Водночас суд вважає за необхідним звернути увагу на підстави звільнення позивача, які зазначені в наведеному наказі.

Так, спірним наказом позивача звільнено з посади прокурора місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України "Про прокуратуру" з 23.10.2021 року.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому, згідно зазначеного унормування, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора.

Будь-яке інше тлумачення даних норм по своїй суті буде вважатись неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113, та нівелює мету проведення реформи органів прокуратури.

Водночас суд резюмує, що факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора. Водночас також і зазначає, що виконувач обов`язків керівника обласної прокуратури був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те «правомірного» рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

17. Вирішуючи даний спір, суд вважає за необхідне також зазначити і те, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Верховним судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

18. Щодо невідповідності дій відповідача, на думку позивача, положень Закону №113 Конституції України, які порушують його конституційні права і свободи, суд зазначає наступне.

Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

На день розгляду цієї справи у суді Закон №113 повноважним органом -Конституційним Судом України не визнавався неконституційним, а отже є чинним та підлягає застосуванні до спірних правовідносин. Водночас суд також зазначає, що і Порядок №221 є чинним. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію “Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності” (підпункт 4.1.).

Відповідно до підпункту “b” пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносився до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску на його приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод", шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

19. Надаючи оцінку позовних вимогам щодо зобов`язання поновити позивача на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури, або на рівнозначній посаді, суд зазначає наступне.

У разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (в даному випадку Законами №1697, №113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 року, у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Отже, оскільки позивач проходив службу в місцевій прокуратурі Чернівецької області, відтак слід його поновити на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури.

При цьому, суд погоджується з позицією відповідачів, згідно якої суд не може перебирати невластиві повноваження, і своїм рішенням поновлювати на іншій посаді особу-позивача в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113 та Порядком №221, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади в окружній прокуратурі.

20. Надаючи оцінку позовним вимогам в іншій частині, щодо зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену і діючу на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 , новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд зазначає наступне.

На думку суду, зазначена вимога позивача є такою, що задоволенню не підлягає, оскільки в цій частині позивач обрав неналежний спосіб захисту порушеного права. З огляду на змістовне наповнення такої вимоги, позивач просить зобов`язати судовим рішенням завершити певну процедуру щодо кадрового добору в органи прокуратури, в той час коли така процедура визначена самим Законом, а уповноважений орган самим же позивачем не визначений. Іншими словами, позивач просить на майбутнє захистити його порушене право органом (відповідною кадровою комісією), яка створена або ж буде створена у майбутньому на підставі наказу Генерального прокурора.

21. Щодо позовних вимог в частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Законами №1697 та №113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю (субсидіарно).

Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 24.10.2021 року по 01.02.2022 року (69 робочих дні) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі – Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Так, відповідно до довідки Чернівецької обласної прокуратури від 09.11.2021 року, №369 вих.-21 (Т.1, а.с.63) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 345,16 грн.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 року по 01.02.2022 року у сумі 23816,04 грн (69 робочих днів х 345,16 грн).

22. Пунктами 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури з 24.10.2021 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Чернівецької обласної прокуратури середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

23. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що позов підлягає задоволенню частково виходячи з наведених вище висновків, оскільки підставою для звільнення позивача стало протиправне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №27 від 13.09.2021 року “Про неуспішне проходження прокурорами атестації”, яке в подальшому призвело до незаконного звільнення позивача з посади прокурора.

24. Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1-3 статі 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивач частково довів обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для задоволення позову частково.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

1. Статтею 139 КАС України врегульовано питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до частини 1 цієї статті, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В даній категорії справ позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України “Про судовий збір” від 08.07.2011 року №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі).

2. Частиною 1 статті 143 КАС України визначено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 5 та 6 статті 246 КАС України у резолютивній частині рішення (окрім іншого) зазначається розподіл судових витрат.

У разі необхідності у резолютивній частині також вказується про повернення судового збору.

Відповідно до частини 9 статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд (окрім іншого) враховує чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору.

Звертаючись до суду, позивач сплатив судовий збір в сумі 908,00 грн. Отже, з огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору, з підстав наведених вище, зайво сплачений судовий збір в сумі 908,00 грн підлягає поверненню позивачеві з Державного бюджету України.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №27 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1056-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24.10.2021 року.

5. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 року по 01.02.2022 року в сумі 23816,04 грн.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

7. В іншій частині позовних вимог відмовити.

8. Повернути на користь ОСОБА_1 з Державного бюджету України надміру сплачений судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП: НОМЕР_2 ).

Відповідач - Чернівецька обрасна прокуратура (вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, 58001, код ЄДРПОУ: 02910120).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, код ЄДРПОУ: 00034051).

Суддя О.В. Боднарюк