Рішення № 103217919, 27.01.2022, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 р.м. ХерсонСправа № 540/5524/2111 год 00 хв

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

представника позивача - Кермача А.І.,

представника відповідача - Гордієнка К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (відокремлений підрозділ ДПС України) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (відокремлений підрозділ ДПС України) (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 12.04.2021 № 000205/21-22-09-01/3092315137, № 000206/211-22-09-01/3092315137.

Ухвалою від 27.09.2021 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 26.10.2021.

Протокольною ухвалою від 26.10.2021 підготовче засідання відкладене на 16.11.2021.

Ухвалою від 16.11.2021 підготовче засідання відкладене на 26.11.2021 за клопотанням позивача.

Ухвалою від 26.11.2021 підготовче засідання відкладене на 23.12.2021; продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою від 13.12.2021 позовна заява залишена без руху після відкриття провадження у справі у зв`язку із порушенням вимог ст. ст. 123, 161 КАС України - подання позовної заяви після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду.

Ухвалою від 24.12.2021 відмовлено Головному управлінню ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у задоволенні заяви про залишення позовної заяви без розгляду, продовжений розгляд справи.

Ухвалою від 29.12.20021 закрите підготовче провадження. Справа призначена до судового розгляду по суті на 19.01.2022 о 14:00 год.

Протокольною ухвалою від 19.01.2022 розгляд справи відкладений на 26.01.2022 о 14:00 год.

У судовому засіданні 27.01.2022 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що посадовими особами Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на підставі наказу від 02.03.2021 № 194-ж1 та направлень на проведення перевірки, проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складений акт № 26/09/ НОМЕР_1 від 20.03.2021. Даний акт став підставою для прийняття відповідачем спірних ППР, які, як стверджує позивач, є незаконними, у зв`язку із наступним. Відповідно до акта фактичної перевірки № 26, ФОП ОСОБА_1 , не маючи ліцензії на здійснення продажу паливно - мастильних матеріалів, здійснив через паливно-роздавальний пристрій продаж 22 літрів дизельного палива на загальну суму 500,00 грн по ціні 22,60 грн за 1 літр. Позивач не погоджується із таким висновком акту перевірки та вважає, що посадові особи відповідача при здійсненні перевірки вийшли за межі своїх повноважень та вказали в акті неправдиві відомості. ФОП ОСОБА_1 , здійснюючи господарську діяльність у сфері оптової та роздрібної торгівлі продуктами харчування за адресою: АДРЕСА_1 , має для цього відповідний магазин та складські приміщення за вказаною адресою. Така діяльність позивача передбачає проведення вантажних та розвантажувальних робіт, тому позивач використовує автокар, який працює на дизельному пальному. Для заправлення цього автокару ФОП придбав ємкість для зберігання дизельного палива - "єврокуб", який дозволяє зберігати паливо у кількості однієї тонни. У зв`язку із змінами в законодавстві України у 2020 році ФОП ОСОБА_1 отримав ліцензію на зберігання дизельного палива № 210204142000088 від 29.01.2020 для внутрішніх потреб підприємства. Покликаючись на дані обставини, позивач стверджує, що не здійснює господарську діяльність в сфері продажу паливно-мастильних матеріалів та не потребує мати для цього відповідну ліцензію.

Крім того, позивач зазначив, що проведення фактичної перевірки здійснено без дотримання вимог пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України в частині наявності підстав для проведення перевірки, які зазначені у наказі від 02.03.2021 № 194-ж1, а також з порушенням п. 81.1 ст. 81 ПК України в частині пред`явлення позивачу направлення на проведення фактичної перевірки, копії наказу та службового посвідчення, відтак, перевірка ФОП ОСОБА_1 є протиправною. У разі незаконності перевірки, прийнятий за результатами такої перевірки акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, неодноразово викладеній у постановах в аналогічних спорах.

Із наведених вище підстав позивач вважає спірні ППР протиправними, а тому звернувся до суду із даним позовом та просить їх скасувати.

18.10.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому податковий орган просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що на підставі наказу від 02.03.2021 № 194-ж1 та направлень від 19.03.2021 №№ 071, 072, 073 проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює діяльність позивач. За результатами перевірки складений акт фактичної перевірки від 20.03.2021 № 26/09/ НОМЕР_1 . Підставою для проведення перевірки був пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, яка є альтернативною та містить також приписи щодо такої підстави для проведення фактичної перевірки контролюючим органом, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Відтак, призначення даної фактичної перевірки можливе з підстав здійснення своїх повноважень контролюючим органом, а не на підставі інформації, отриманої в установленому порядку, тому призначення фактичної перевірки в порядку пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України відповідає вимогам чинного законодавства. Перевірка проведена в присутності ФОП ОСОБА_1 та йому надані службові посвідчення та копія наказу, проте позивач відмовився від отримання даних документів.

У постанові Верховного Суду від 29.07.2021 у справі № 815/6864/16 зазначено, що відповідно до пп. 19-1.1.14 п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері. Тому відповідач наділений повноваженнями проводити фактичні перевірки за наявності передбачених законом обставин, зокрема, щодо дотримання платником податків законодавства під час здійснення господарської діяльності у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, в тому числі і пального.

Отже, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, зокрема, фактичної, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж посадові особи контролюючого органу були допущені до перевірки, у подальшому предметом розгляду у суді може бути лише суть виявлених порушень податкового та/або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі висновки висловлені Верховним Судом у справах № 804/5402/14, № 804/11 13/16, № 826/17123/18, №807/2062/17, № 140/391/19.

Щодо спірних ППР відповідач зауважує, що позивач отримав ліцензію на право зберігання пального, тобто виключно для потреб власного споживання. Натомість фактичною перевіркою встановлений факт реалізації позивачем дизельного палива за відсутності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушено вимоги статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних вигаретах та пального". Також перевіркою встановлено, що АЗС, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , не зареєстрована як акцизний склад у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту, чим порушено п. 128-1.2 ст. 128-1 Податкового кодексу України.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що фактична перевірка проведена на підставі та у порядку визначеному ПК України, встановлені порушення в акті фактичної перевірки від 20.03.2021 № 26/09/ НОМЕР_1 є доведеними, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті відповідно до вимог чинного законодавства України.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позові з підстав, викладених у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в сукупності із усними поясненнями сторін та показаннями свідка, суд встановив наступні обставини.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 (ідент. код НОМЕР_2 ) зареєстрований як фізична особа-підприємець 07.12.2011 та здійснює господарську діяльність за такими видами діяльності: роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний КВЕД 47.11); діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (КВЕД 46.19); інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (КВЕД 47.19); надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (КВЕД 68.20).

Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ) видана Ліцензія на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки) за адресою: АДРЕСА_1 , за реєстраційним №21010414202000088 терміном дії з 05.02.2020 до 05.02.2025.

02.03.2021 Головним управлінням ДПС в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі прийнятий наказ № 194-ж1 "Про проведення фактичних перевірок", яким затверджений перелік суб`єктів (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, до якого включене ПП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 (місце зберігання пального).

Відповідно до змісту наказу, метою перевірки є контроль за дотриманням суб`єктами господарювання норма законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, підакцизних товарів та пального; підстава: ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України; тривалість перевірки: відповідно до п. 82.3 ст. 82 Податкового кодексу України (не перевищує 10 діб).

19.03.2021 відповідачем видані направлення за №№ 071, 072, 073 на проведення фактичної перевірки приватного підприємця ОСОБА_1 з метою здійснення податкового контролю дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, виробництва та обігу підакцізних товарів.

20.03.2021 проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності – заправний пункт (АЗС), за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складений акт № 26/09/3092315137 (далі - Акт № 26).

Акт № 26 містить відмітку, що перевірка проведена в присутності ФОП ОСОБА_1 .

Також в Акті № 26 зазначено про здійснення фотофіксації перевірки.

Перевіркою встановлено:

- факт роздрібної торгівлі пальним через паливно-роздавальний пристрій без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (ст. 15 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995);

- відсутність з вини платника податку реєтрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального, реалізація пального платником податку-розпорядником акцизного складу (п. 128-1.2 ст. 128-1 ПКУ).

20.03.2021 інспекторами ГУ ДПС в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі складені:

- Акт № 03/09 від 20.03.2021 проведення контрольної розрахункової операції.

- Акт № 04/09 від 20.03.2021 обстеження заправного пункту, що знаходиться за адресою: м. Нова Каховка, вул. Горького, 50;

- Акт № 05/09 від 20.03.2021 про відмову від ознайомлення та отримання під підпис акту фактичної перевірки;

- Акт № 06/09 від 20.03.2021 про відмову від ознайомлення та отримання під підпис направлень на перевірку від 19.03.2021 №№ 071, 072, 073, наказу від 02.03.2021 № 194-ж1 на проведення фактичної перевірки.

У зв`язку з виявленими порушеннями, податковим органом сформовані податкові повідомлення-рішення від 12.04.2021:

- № 000205/21-22-09-01/ НОМЕР_1 , яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні санкції у розмірі 1 000 000,00 грн відповідно до п. 128-1.2 ст. 128 ПК України;

- № 000206/211-22-09-01/ НОМЕР_1 , яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні санкції у розмірі 250 000,00 грн відповідно до ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних вигаретах та пального" № 481/95-ВР від 19.12.1995.

Вважаючи податкові повідомлення-рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України (далі - ПК України).

Цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Щодо доводів позивача, що фактична перевірка була проведена контролюючим органом з істотними порушеннями вимог чинного податкового законодавства, зокрема, без наявності фактичних підстав у наказі на проведення перевірки, що суперечить приписам ПК України, суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України визначено права контролюючих органів, контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.

Пунктом 75.1 ст. 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно із пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підстави проведення фактичної перевірки регламентовано статтею 80 ПК України, відповідно до пункту 80.2 якої фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема:

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80).

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку.

Як зазначено у п. 86.1 ст. 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Так, суд встановив, що ФОП ОСОБА_1 отримав ліцензію на зберігання підакцизних товарів - пального.

Згідно з підпунктами 19-1.1.14, 19-1.1.16, п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України контролюючі органи виконують, зокрема, такі функції: проводять відповідно до законодавства перевірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; дійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

Суд відмічає, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, зокрема, фактичної, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж посадові особи контролюючого органу були допущені до перевірки, у подальшому предметом розгляду у суді може бути лише суть виявлених порушень податкового та/або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі висновки висловлені Верховним Судом у справах № 804/5402/14, № 804/11 13/16, №826/17123/18, № 807/2062/17, № 140/391/19.

Відтак, суд погоджується із доводами податкового органу про те, що визначена у пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України підстава є, у даному випадку, достатньою для проведення фактичної перевірки і лише посилання на дану норму в наказі на проведення перевірки не свідчить про незаконність наказу або перевірки у разі, коли така перевірка проведена.

Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 10.04.2020 у справі № 815/1978/18, від 05.11.2018 у справі № 803/988/17, від 21.01.2021 у справі № 460/1239/19, від 29.07.2021 у справі № 815/6864/16 та від 12.08.2021 № 140/14625/20.

Також, у постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків: "… у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому, підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення…".

Щодо встановлених під час фактичної перевірки порушень, зокрема, роздрібної торгівлі пальним через паливно-роздавальний пристрій без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (ст. 15 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995), суд зазначає таке.

В Акті перевірки від 20.03.2021 № 26/09/ НОМЕР_1 зазначено, що "…перевіряємий заправний пункт розташований в технічній споруді, де знаходяться ємності (єврокуб) з дизельним пальним, які підключені до насосу, електроживлення та паливороздавального пристрою з механізмом обліку пального, інформація з якого виводиться на екран, що використовується для роздрібної торгівлі пальним. На стіні технічної споруди всередині знаходилась ліцензія на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки) від 29.01.2020 № 21010414202000088 від 05.02.2020-05.02.2025 з місцем зберігання пального АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 . При проведенні фактичної перевірки платник податків ОСОБА_1 прибув до заправного пункту та був присутній при проведенні перевірки…".

У судовому засіданні представник позивача заперечував факт проведення перевірки у присутності ФОП ОСОБА_1 та здійснення 20.03.2021 за адресою АДРЕСА_1 роздрібної торгівлі пальним через паливороздавальний пристрій та зауважив, що Акт № 26 не містить інформації, хто продавав дизельне пальне, яким чином та ким проведена розрахункова операція. Дизельне пальне позивач використовує для власних потреб - заправки автокара та інших авто, які є у власності позивача та використовуються з метою здійснення господарської діяльності, зокрема, для перевезення продуктів харчування та інших товарів.

На підтвердження того, що дизельне пальне ФОП ОСОБА_1 використовує для власних потреб, позивач надав суду: акт від 13.06.2018 прийому передачі, складений у тому, що ТОВ "Демікс" передав, а ФОП ОСОБА_1 прийняв згідно договру від 11.06.2018 навантажувач дизельний НС СРСD25N-RG5 (видаткова накладна від 12.06.2018); свідоцтво про реєтрацію на ОСОБА_1 транспортного засобу MERCEDES-BENZ (вантажний фургон РН НОМЕР_3 ); транспортного засобу MERCEDES-BENZ (спеціалізований фургон обладнаний гідроботом РН НОМЕР_4 ); вантажний контейнеровоз МАN – РН НОМЕР_5 .

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка головний державний ревізор-інспектор ОСОБА_2 суду пояснив, що 20.03.2021 він разом з іншими двома ревізорами підійшли до приміщення, яке знаходилося за адресою АДРЕСА_1 . ОСОБА_2 мав із собою пластмасову каністру та придбав у особи, яка знаходилася на території дизельне паливо, сплативши 500 грн. Паливо в каністру особа налив з паливно-роздавального пристрою. Особа, що продав ОСОБА_2 паливо не представився та відмовився отримати направлення та наказ на перевірку, а зателефонував ФОП. Підприємець сказав по телефону, що зразу приїхати не може по сімейним обставинам та приїхав пізніше. На час прибуття ОСОБА_1 на місце проведення перевірки, ревізор-інспектор Мигирич О. вже склала акт перевірки, проте ФОП відмовився від отримання та підписання акту. Ціни на паливо ніде не було розміщено. Про те, що це приміщення належить позивачу свідчила копія ліцензії на право зберігання пального, видана ФОП ОСОБА_1 , що висіла у складі на стіні. Ревізори не перевіряли всі ємності, чи було в них дизельне пальне. Одночасно з ревізорами-інспекторами на території були співробітники СБУ, які проводили розшукові дії та опечатували приміщення ФОП та інше.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_1 суду пояснив, що він добре пам`ятає день перевірки - 20 березня 2021 року субота, оскільки у цей день були поминки за померлим декілька днів перед перевіркою батьком. ОСОБА_1 зателефонував охоронець, який працює у ФОП та повідомив, що на територію, де він здійснює діяльність, прийшли співробітники СБУ то треба приїхати. ОСОБА_1 приїхав за адресою АДРЕСА_1 , до нього підійшли два молоді чоловіки і жінка і сказали, що треба підписати документи. ОСОБА_1 відмовився підписувати, оскільки документи були складені за його відсутності. Перевіряючі сказали, що подзвонять у понеділок і пішли. У приміщенні, яке використовуєься як склад, дійсно знаходяться три ємності - єврокуби, в одному з яких є дизельне паливо, в інших двох ємностях відпрацьовані мастила та вода. Територія закрита та входу в склад з вулиці немає.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 суду пояснив, що працює охоронцем на території за адресою АДРЕСА_1 . За дорученням ОСОБА_1 , коли ФОП відсутній, заправляє автомобілі та автокар, які розвозять товар та накачує колеса у цих авто. Не пам`ятає точної дати, коли проведена перевірка, але пам`ятає, що заправляв свій автомобіль, коли до нього підійшов якийсь чоловік та попросив продати дизельне пальне. Сейт ОСОБА_4 мав у каністрі своє дизельне паливо, яке водії машин інколи йому в невеликих кількостях залишали. Хотів заробити гроші, то продав своє дизпаливо. Свідок також повідомив, що не продавав паливо із ємності, бо ФОП зберігає паливо тільки для заправки своїх авто, а перелив зі своєї каністри у каністру особи, що просив продати пальне. Після цього зайшли співробітники СБУ та інші особи, тому ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_1 . Жодних документів, що посвідчує особу чи інших документів у свідка не запитували. Вхід у примішення, де зберігаються ємності, із двора, який закритий воротами. Вільного входу з вулиці немає.

Суд зазначає, що на підтвердження того, що ОСОБА_3 працює охоронцем території, де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 , позивач надав надав цивільно-правовий договір від 15.03.2021, укладений з ОСОБА_3 на виконання робіт з нагляду за територією підприємства та звітність про працевлаштування даної особи.

Дослідивши фото, які додані до акту перевірки, суд відмічає, що на фото зображена будівля, що знаходиться на території, вхід до якої можливий через металеві ворота. В одному із приміщень будівлі розміщені три металеві ємності, в одній з яких є гумовий шланг з пристроєм для заправки. Шланг підключений до паливороздавального пристрою. У приміщенні також знаходиться одна металева бочка, декілька пластмасових каністр, гумові рукавиці, поліетиленові мішки. На одному із фото зображена особа чоловічого роду, який стоїть біля металевої ємності та тримає в руці поліетиленовий пакет.

Таким чином, із показань свідків суд встановив, що фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 проведена за відсутності позивача. Наказ та направлення на перевірку позивачу до проведення перевірки, тобто у спосіб, передбачений п. 81.1.ст. 81 ПК України, не вручені, що, на переконання суду, позбавило ФОП права на недопуск ревізорів-інспекторів до проведення перевірки, якщо б така перевірка, на думку ФОП, призначена без законних на те підстав, а також надання пояснень.

Варто також відмітити, що фотофіксація перевірки не підтверджує факту продажу охоронцем ОСОБА_5 дизельного пального через паливно-роздавальний пристрій та здійснення розрахункової операції.

Суд наголошує, що охоронець не є особою, уповноваженою ФОП на здійнення розрахункових операцій в розумінні норм Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 № 265/95-ВР.

За правилами ч. 21 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

При цьому, за порушення норм Закону № 481/95-ВР особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно із абз. 9 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР у вигляді штрафу у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250 000, 00 грн.

Суд зазначає, що підставою для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Закону України № 481/95-ВР є наявність у його діях складу порушень, передбачених даним законодавчим актом, та доведення вини особи у його вчиненні.

Відтак, суд вважає, що відповідачем не доведено у визначений законодавством спосіб та належними доказами (фото та відео фіксація) факту продажу ФОП ОСОБА_1 або уповноваженою ним особою дизельного пального саме з ємності, де зберігається пальне, та через паливно-роздавальний пристрій, що б надало контролюючому органу підстави для висновку про здійснення ФОП діяльності з роздібної торгівлі пальним та покладало на платника податку обов`язок отримати ліцензію на такий вид діяльності.

Отже, суд вважає, що Акт перевірки № 26 та додані до нього інші акти в цій частині суперечить вимогам податкового законодавства щодо оформлення результатів перевірок, та є недопустимим доказом, в розумінні частини другої статті 74 КАС України, за якою обставини справи, які за законом мають бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.

За наведених обставин та установлених фактів, суд погоджується з доводами позивача, що фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 проведена з порушеннями норм податкового законодавства та відповідачем у передбачений законодавством спосіб не доведено факт роздрібної торівлі ФОП пальним.

Щодо встановленого під час фактичної перевірки порушення позивачем пп. 230.1.1 п. 230.1 ст. 230 ПК України, відповідальність за яке передбачена п. 128-1.2 ст. 128-1 ПК України, суд зазначає наступне.

Підпунктом 14.1.6 пункту 14.1 статті 14 ПК України визначено, що акцизний склад - це: а) спеціально обладнані приміщення на обмеженій території (далі - приміщення), розташовані на митній території України, де під контролем постійних представників контролюючого органу розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, пакування, фасування, зберігання, одержання чи видачі, а також реалізації спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів; б) приміщення або територія на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального. Не є акцизним складом: а) приміщення відокремлених підрозділів розпорядника акцизного складу, які використовуються ним виключно для пакування, фасування, зберігання, одержання чи видачі маркованих марками акцизного податку горілки та лікеро-горілчаних виробів, відвантажених з акцизного складу, а також для здійснення оптової та/або роздрібної торгівлі відповідно до отриманої розпорядником акцизного складу ліцензії; б) приміщення або територія, на кожній з яких загальна місткість розташованих ємностей для навантаження-розвантаження та зберігання пального не перевищує 200 кубічних метрів, а суб`єкт господарювання (крім платника єдиного податку четвертої групи) - власник або користувач такого приміщення або території отримує протягом календарного року пальне в обсягах, що не перевищують 1000 кубічних метрів (без урахування обсягу пального, отриманого через паливороздавальні колонки в місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримано відповідні ліцензії), та використовує пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснює операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам.

Відповідно до п. 230.1 ст. 230 ПК України акцизні склади та акцизні склади пересувні утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку.

За приписами пп. 230.1.1 п. 230.1 ст. 230 ПК України платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати: а) усі розташовані на акцизних складах витратоміри-лічильники спирту етилового у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового; б) усі акцизні склади - у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.

Згідно із абз. 2 п. 22 підрозділу 5 "Особливості справляння акцизного податку та екологічного податку" розділу ХХ "Перехідні положення" ПК України суб`єкти господарювання, які відповідатимуть визначенню платників податку з 1 липня 2019 року, зобов`язані до 1 липня 2019 року зареєструватися платниками податку та зареєструвати в системі електронного адміністрування реалізації пального усі акцизні склади, розпорядниками яких такі платники податку будуть станом на 1 липня 2019 року.

Пунктом 128-1.2 статті 128-1 ПК України передбачено, що відсутність з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу - тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1000000 гривень.

Відповідно до Акту № 26, перевірений заправний пункт розташований в технічній споруді, де знаходиться ємкість з дизельним пальним. Щодо кількості металевих ємностей та дизельного палива, що знаходиться в них, акт перевірки такої інформації не містить.

При цьому, складаючи Акт № 26 та ППР від 12.04.2021 № 000205/21-22-09-01/3092315137 про накладення штрафу у сумі 1000000,00 грн, контролюючий орган виходив з того, що позивач є розпорядником акцизного складу та не виконав обов`язку зареєструвати в системі електронного адміністрування реалізації пального акцизний склад.

Проте, суд не погоджується з вказаними висновками відповідача, зважаючи на наступне.

Як зазначено вище, основним видом господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Для здійснення такої діяльності позивач має автокар та вантажні автомобілі, для заправки яких отримав ліцензію на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки), місцем зберігання якого є АДРЕСА_1 .

Як встановлено судом із акту перевірки № 26, показань ревізора-інспектора ОСОБА_2 , у приміщенні складу знаходилися три металеві ємності - "єврокуб" об`ємом 1 куб. м, тобто 1000 л кожен, разом 3000 л.

Свідок ОСОБА_2 пояснив, що ревізори у ході перевірки не перевіряли ємності на наявність у них дизельного пального.

У розумінні підпункту 14.1.6 пункту 14.1 статті 14 ПК України не є акцизним складом, зокрема:

- приміщення або територія, на кожній з яких загальна місткість розташованих ємностей для навантаження-розвантаження та зберігання пального не перевищує 200 кубічних метрів;

- суб`єкт господарювання (крім платника єдиного податку четвертої групи) - власник або користувач такого приміщення або території отримує протягом календарного року пальне в обсягах, що не перевищують 1000 кубічних метрів (без урахування обсягу пального, отриманого через паливороздавальні колонки в місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримано відповідні ліцензії), та використовує пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснює операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам.

ФОП ОСОБА_1 перебуває на спрощеній системі оподаткування – ІІ группа, що не заперечується відповідачем.

З огляду на вказане, суд зазначає, що відповідач не надав суду жодних доказів того, що станом на момент проведення фактичної перевірки загальна місткість виявлених ємностей для зберігання пального, що знаходились за адресою АДРЕСА_1 , становила більше 20000 літрів (20 кубічних метрів) та позивач отримав пальне протягом календарного року в обсягах, що не перевищує 1000 куб.м.

Беручи до уваги викладене вище, суд приходить до висновку, що контролюючий орган не довів порушення ФОП ОСОБА_1 вимог п.п. 230.1.1 п. 230.1 ст. 230 ПК України.

Таким чином, застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 1000000,00 грн. за порушення вимог вимог п.п. 230.1.1 п. 230.1 ст. 230 ПК України є протиправним.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проаналізувавши вказані обставини у сукупності, в контексті викладених норм права, суд зауважує, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення позивачем пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України та ст. 15 Закону № 481/95-ВР, відтак, суд дійшов висновку про протиправність ППР від 12.04.2021 № 000205/21-22-09-01/ НОМЕР_1 , № 000206/211-22-09-01/3092315137 та їх скасування.

За таких обставин, суд задовольняє позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , то сплачений позивачем судовий збір у сумі 11350,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 12.04.2021 № 000205/21-22-09-01/ НОМЕР_1 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 1000000,00 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 12.04.2021 № 000206/21-22-09-01/ НОМЕР_1 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 250000,00 грн.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ; АДРЕСА_3 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 11350 (одинадцять тисяч триста п`ятдесят) грн за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ ВП 43995495; 73022, м. Херсон, просп. Ушакова, 75).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 07 лютого 2022 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 111030700