Рішення № 103184038, 11.01.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року Справа № 160/4436/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Захарчук-Борисенко Н.В.,

за участю секретаря судового засідання – Нагрої Д.О.,

представника позивача – Князєвої А.Ю.,

представника відповідача – Охотник О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за правилами спрощеного позовного провадження за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби, Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

24.03.2021 представник Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ «Автомагістраль-Південь» в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-18-001082-b

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу встановлено недотримання вимог п.п. 1,4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" вимогам Додатку 2.3. тендерної документації, а саме: ненадання учасником підтверджуючих документів щодо атестації асфальтобетонного заводу та допущення тендерної пропозиції даного учасника до оцінки.

Проте, Додатком 2.3 тендерної документації передбачено, що у разі відсутності власного, орендованого, взятого у лізинг асфальтобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції надає: копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі; гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт. Учасником закупівлі ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" відповідно до вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції наданий договір на поставку асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей з ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», який є власником асфальтобетонного заводу, гарантійний лист від цього Постачальника. Крім того, учасником додатково надано картку обліку основних засобів (форма №03-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного заводу ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор».

Згідно з додатком 2.3 до тендерної документації вимога щодо надання посвідченої копії договору на проведення атестації стосується тільки тих учасників, у яких є в наявності власний асфальтобетонний завод. Договір на проведення атестації виробництва у даному випадку укладався не учасником процедури закупівлі ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", а власником заводу. Документ, що підтверджує проведення атестації виробництва учасником надано. З огляду на вищевикладене, підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" відсутні.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 залучено до участі у справі як відповідача-2 Державну аудиторську службу України, призначено справу до розгляду в судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ «Автомагістраль-Південь».

22.09.2021 на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву від Східного офісу Держаудитслужби, відповідно до якого відповідач просив у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області відмовити у повному обсязі.

05.11.2021 на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву від Державної аудиторської служби України, відповідно до якого зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-18-001082-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.03.2021 № 267, в якому зафіксовано виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922 в редакції до 19.04.2020.

Під час моніторингу Держадитслужба встановила, що у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації позивач як замовник закупівлі встановив вимогу для учасників торгів щодо завантаження файлів із інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно переліку документів, що викладені в додатках 2.1. – 2.7 Тендерної документації. Своєю чергою у додатку 2.3. до Тендерної документації позивач як замовник закупівлі визначив про потреб у наданні учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій інформаційну довідку згідно табличної форми, яку визначив позивач, про наявність асфальтобетонного заводу із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з наступним документальним підтвердженням. Поряд з цим позивач також у вказаному додатку 2.3 Тендерної документації визначив: «Асфальтобетонний завод повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б.В. 2.7.-127:2015, про що учасником додається підтверджуючі документи (посвідчення копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору». Однак під час аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» під час моніторингу закупівлі UA-2020-02-18-001082–b Держадитслужба виявила, що вказаний учасник торгів у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимоги, які встановлені у додатку 2.3. Тендерної документації, надав посвідчену копію атестату виробництва, де власником асфальтобетонного заводу є ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», проте посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками не надав. Наявність таких обставин, на думку відповідача, свідчить про те, що вказаний учасник торгів ТОВ «Ростдорстрой» не виконав всіх вимог тендерної документації, а тому тендерна пропозиція такого учасника мала бути відхилена відповідно до положень статті 30 Закону № 922.

Відповідач при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

10.11.2021 представником позивача надано до суду додаткові пояснення з приводу позовних вимог.

В судовому засіданні представник позивача просила суд позов задовольнити, а представник відповідача у його задоволенні - відмовити.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Держадитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснила моніторинг публічної закупівлі UA–2020-02-18-001082-b, що підтверджується наказом від 11.02.2021 № 45

Підставою для проведення такого моніторингу слугувала виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг закупівлі UA–2020-02-18-001082-b Держадитслужба проводила у строк, з 11.02.2021 по 03.03.2021.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-18-001082-b Держадитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.03.2021 № 267, в якому зафіксовано виявлене порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922

У констатуючій частині Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.03.2021 № 267 зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 інструкції з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 2.3. до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники додаткового у складі тендерної пропозиції на асфальтобетонний завод надаються, зокрема підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Учасник ТОВ «Ростдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва де власником асфальтобетонного заводу є ТОВ «будівельна компанія «Ескадор», проте посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні, чим недотримався пункту 1 інструкції з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 2.3 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ростдорстрой», як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, та допустив її до аукціону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розкриття тендерних пропозицій, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", ТОВ “Автомагістраль-Південь” своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торги з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-02-18-001082-b

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно статті 1 цього Закону: встановлено, що «28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що «1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням».

Відповідно статті 12 Закону встановлено, що «3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».

Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити Тендерна документація та зазначено, що «4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», де ч.1 встановлено, що « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:…1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-18-001082-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зафіксовано виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922.

Так, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-18-001082-b «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межі Дніпропетровської області, км 26+600, Дніпропетровська область (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) очікуваною вартістю 410819538, 00 гривень відповідачем складений висновок № 267 від 09.03.2021 р., згідно чого встановлено - 1. Дата початку моніторингу проведення процедури закупівлі:11.02.2021.

Дата закінчення моніторингу: 03.03.2021 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ у редакції до 19.04.2020 (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18.02.2020 року, тендерні пропозиції учасників ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", ТОВ "Автомагістраль-Південь", протокол розгляду тендерної пропозиції від 03.04.2020, повідомлення про намір укласти договір від 09.04.2020, договір від 27.04.20121 № 5-А-15, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.05.2020, 28.07.2020, від 04.08.2020, та зміни до договору від 15.05.2020 № 1 від 28.07.2020 № 2 від 1.07.2020 №3, від 28.09.2020 № 4 пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель 18.02.2021.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до п. 1інструкції з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 2.3 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази часники додатково у складі тендерної пропозиції на асфальтобетонний завод надається, зокрема, підтверджуючи документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Учасник ТОВ «Ростдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва де власником асфальтобетонного заводу є ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», проте посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні, чим недотримався пункту 1 інструкції з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 2.3 до тендерної документації. Однак. На порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ростдорстрой», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 закону та умовами тендерної документації, та допустив її до аукціону.

За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено недотримання вимог частини пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розкриття тендерних пропозицій, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", ТОВ "Автомагістраль-Південь" своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Таким чином, судом встановлено, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлене недотримання позивачем вимог п.п 1.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» вимогам Додатку 2.3 тендерної документації.

Відповідно додатку 2.3 до тендерної документації встановлено, що даним додатком передбачене надання необхідних документів учасниками тендерних закупівель, зокрема:

«У разі наявності власного або орендованого (лізинг) асфальтобетонного(них) заводу(ів), учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку за формою Таблиці та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного (их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми таблиці та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником /постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. В підтвердження інформації, викладеній в довідці згідно форми Таблиці учасник надає:

- копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі (в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС).;

- гарантійний лист від Виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Учасник додатково у складі своєї тендерної пропозиції надає картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою №ОЗ-6, що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Асфальтобетонний (ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебнево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ БВ.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи(посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору)».

Таким чином, судом встановлено, що згідно додатку 2.3 до тендерної документації У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного (их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати: гарантійний лист від Виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС; картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (их) заводу(ів); посвідчену копію атестату виробництва та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог додатку 2.3. до тендерної документації ТОВ «Ростдорстрой», як учасником тендерних закупівель наданий договір на поставку асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей з ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», який є власником асфальтобетонного заводу, гарантійний лист від постачальника, картку обліку основних засобів (форма № ОЗ-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного заводу ТОВ «Будівельна компанія» «Ескадор» .

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Росдорстрой» до тендерної документації не надав посвідчену копію договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» з усіма додатками, що є невід`ємною частиною договору), однак, суд враховує той факт, що ТОВ «Росдорстрой» не є учасником зазначеного договору.

Крім того, суд звертає увагу та той факт, що відповідно Закону України «Про публічні закупівлі» «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», а в даному випадку неможливість надати ТОВ «Ростдорстрой» копії договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія Ескадор», та у випадку відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» з даного приводу є обмеженням конкуренції та призводять до дискримінації даного учасника.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Ростдорстрой» не є учасником договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» та не має можливості надати таку копію договору, при чому замовник, позивач по справі, дійшов висновку про те, що не надання даної копії договору не впливає на висновки перевірки тендерних пропозицій щодо відповідності вимогам тендерної документації, оскільки всі необхідні дані вказані в інших наданих документах, в зв`язку з чим підстави для відхилення тендерної пропозиції у позивача, як замовника, були відсутні.

Як вбачається з пункту 3 констатуючої частини висновку, висновок містить наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або/документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає, що законодавство зобов`язує орган фінансового контролю, яким є Держаудитслужба, після проведення моніторингу закупівлі та встановлення конкретних порушень законодавства, давати замовнику конкретні, передбачені законодавством, зрозумілі для виконання вказівки про усунення порушень, при цьому замовник не має права діяти на свій розсуд при виконанні таких вказівок.

Зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Так, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що «4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання».

Однак, як вбачається з матеріалів справи висновок за результатом моніторингу затверджений та оприлюднений 09.03.2021р., тобто протягом більше ніж 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, що суперечить вимогам ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Під час розгляду справи відповідачем надано достатньо доказів, які спростовують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-02-18-001082-b. Натомість позивачем обґрунтованість своїх вимог перед судом доведена.

За таких обставин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить із того, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2270,00 грн., понесені позивачем згідно платіжного доручення № 3524 від 22.03.2021.

Керуючись ст. 8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (49600, м. Дніпро, вул. Воскресенська, б. 24, код ЄДРПОУ: 25843931) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689), Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ: 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ «Автомагістраль-Південь» (65068, м. Одеса, вул. Романа Кармена, б. 21, код ЄДРПОУ: 34252469) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України № 267 від 09.03.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-18-001082-b

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ: 40165856) на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (49600, м. Дніпро, вул. Воскресенська, б. 24, код ЄДРПОУ: 25843931) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295 КАС України.

Повний текст рішення суду складений 17 січня 2022 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко