Рішення № 103183548, 14.01.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2022 року Справа № 160/16825/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ількова В.В.,

при секретарі: Мартіросян Г.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу №160/16825/21 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

І. ПРОЦЕДУРА

17.09.2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернулися до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби, у якій позивач, з урахуванням уточнень від 18.10.2021 року, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 06.09.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b) - в повному обсязі.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 17.09.2021 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.

Ухвалою суду від 21.09.2021 року позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради , було залишено без руху, з підстав передбачених ст.ст. 160,161 КАС України.

Позивачем в строк, визначений в ухвалі суду, усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 21.10.2021р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою суду від 21.10.2021 року витребувано у відповідача додаткові докази по справі, а саме копії:

-висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 06.09.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b) - в повному обсязі;

- тендерну документацію;

- відомості (інформацію) про закупівлю СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2;

- накази, направлення, тощо, що стали підставою для моніторингу вказаної закупівлі;

- відомості (інформацію) щодо виявлених відповідачем поршень під час здійснення моніторингу закупівлі та іншій наявні докази щодо суті спору.

16.11.2021 року від відповідача до канцелярії суду надійшов відзив на адміністративний позов разом із додатковими доказами по справі.

22.11.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив з доводами аналогічними обґрунтуванню позовної заяви.

06.12.2021 року відповідачем подані письмові заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 17.12.2021 року продовжено строк розгляду адміністративної справи №160/16825/21 до 17.01.2022 року.

У відповідності до приписів статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Отже, рішення у цій справі приймається судом 14.01.2022 року, тобто у межах строку встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

Позивні вимоги мотивовані тим, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b).

Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 06.09.2021 року), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та пунктів 2, 4, 5 частини 1 статті 5 Закону.

Користуючись правом, визначеним частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач звернувся до суду з цією позовною заявою, оскільки не погоджується з інформацією, викладеною у Висновку, вважає його протиправним, таким, що суперечить Конституції України і не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує його права та інтереси, а тому підлягає скасуванню.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач, посилаючись на норми законодавства України, зазначив, що учасником ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ» у складі тендерної пропозиції подано довідку від 16.03.2021 року №37 «Відомості про учасника» в якій зазначено обслуговуючий банк - АТКБ «ПРИВАТБАНК», а забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії надано з АТ «Банк Альянс», тобто учасником надано забезпечення тендерної пропозиції, що не відповідає умовам, що визначені замовником відповідно до пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Отже, на думку відповідача, Замовником у порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ» у той час коли учасник ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ» надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Вказують, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації Замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

У разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

На думку відповідача, Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив такі обставини.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b).

Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 06.09.2021 року), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та пунктів 2, 4, 5 частини 1 статті 5 Закону.

Разом з тим, відповідач Південний офіс Держаудитслужби стверджує, що учасником ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ» у складі тендерної пропозиції подано довідку від 16.03.21 № 37 «Відомості про учасника» в якій зазначено обслуговуючий банк - АТКБ «ПРИВАТБАНК», а забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії надано з АТ «Банк Альянс», тобто учасником надано забезпечення тендерної пропозиції, що не відповідає умовам, що визначені замовником відповідно до пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, Замовником на порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ» у той час коли учасник ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ» надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Позивач не погоджується з таким висновком відповідача, вважає їх неналежними та такими, що порушують їх права та інтереси.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував такі обставини справи та положення чинного законодавства України.

V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Згідно частини 1 статті 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Перелік відомостей тендерної документації передбачено частиною 2 статті 22 Закону. Звертаємо увагу суду, що перелік відомостей не є виключним, а стаття 22 в цілому має диспозитивний характер.

Оскільки абзацом першим частиною 3 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином абзац перший частини 3 статті 22 Закону надає замовнику беззаперечне право самостійно визначати умови тендерної документації, що необхідні для проведення тендерної процедури та реалізації в подальшому договірних відносин, зважаючи на вимоги чинного законодавства України.

Пунктом 2. Розділу 5 ТД передбачено, що "Сканована довідка складена у довільній формі, яка містить відомості про Учасника: повна назва Учасника; ідентифікаційний код юридичної особи (код ЄДРПОУ); юридична адреса; фактична адреса; телефон, електронна адреса; тип суб`єкта господарювання; обрана система оподаткування; основні види діяльності згідно КВЕД; відомості про керівника; найменування фінансової установи (банку) в якій Учасником відкрито рахунок; номер банківського рахунку, на який буде здійснюватися оплата за договором, МФО; зазначення коду доступу за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (статуту та/або останніх змін до статуту (нова редакція) відповідно Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"".

VІ. ОЦІНКА СУДУ

Дослідивши докази по справі, судом встановлено, що у складі пропозиції Учасника було подано банківську гарантію з АТ «Банк АЛЬЯНС», а в довідці №37 від 16.03.2021 року зазначено найменування фінансової установи (банку) АТ "ПРИВАТБАНК" в якій Учасником відкрито рахунок, номер банківського рахунку відкритого цій установі та на який буде здійснюватися оплата за договором, МФО.

Тобто учасником - переможцем зазначено у довідці САМЕ ту установу через яку буде здійснюватися оплата за договором та АТ «Банк АЛЬЯНС» - як банк, який надав тендерне забезпечення.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП (електронним цифровим підписом/кваліфікованим електронним підписом) особи, уповноваженої на підписання банківської гарантії. У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено ЕЦП/КЕП. При цьому зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав ЕЦП/КЕП. Банківська гарантія оформляється відповідно до вимог цивільного законодавства, зокрема, постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (далі - Положення).

Банківська гарантія оформлюється в банку, який має ліцензію Національного банку України, крім банків щодо яких прийнято рішення Національного банку України про визнання неплатоспроможними, та є обслуговуючим банком Учасника, реквізити якого зазначені у довідці, яка містить відомості про учасника та у проекті договору.

Реквізити банку АТ «Банк АЛЬЯНС» та АТ "ПРИВАТБАНК" зазначено і в довідці №37 від 16.03.2021 року і в проекті договору.

Також учасником у складі пропозиції надано лист роз`яснення №1 від 18.03.2021 року в якому зазначено, що АТ «Банк АЛЬЯНС» є обслуговуючим банком, оскільки Учасником відкрито в цьому банку рахунок.

Довідка про відкриття рахунку в АТ «Банк АЛЬЯНС» № 2966-21/2 від 19.03.2021 року також була подана у складі пропозиції.

Для прийняти рішення щодо відхилення тендерної пропозиції з підстав, які зазначені у Висновку про результати моніторингу необхідні мотиви на підтвердження того, що банк АТ «Банк АЛЬЯНС» не є обслуговуючим банком Учасника (таку позицію висловлює і АМКУ у своєму рішенні від 12.05.2021 року №10465-р/пк-пз), але в цьому випадку вони були відсутні.

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону, тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи наведені вище обставини, підстав для скасування рішення щодо визнання переможця процедури закупівлі немає.

Пропозиція переможця відповідає вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

Виходячи з правової позиції пункту 32 статті 1, статті 22, частини 6 статті 33 Закону, тендерна пропозиція учасника закупівлі має відповідати змісту тендерної документації, яка складається і визначається Замовником з урахуванням можливості реалізації в подальшому договірних відносин.

Таким чином переможця закупівлі було визначено правомірно.

Відсутність доказів на підтвердження порушення законодавства позивачем у сфері публічних закупівель свідчить про те, що Південний офіс Держаудитслужби склав висновок щодо закупівлі кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b) не на підставі встановлених фактів, а на підставі припущень, що є недопустимим, оскільки це являється порушенням презумпції винуватості суб`єкта владних повноважень, яка покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати ствердження суб`єкта господарювання про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Таким чином у суду наявні підстави для визнання протиправним та скасування вказаного вище висновку.

Окрім цього, слід вказати, що відповідачем не було надано доказів про порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та пунктів 2, 4, 5 частини 1 статті 5 Закону.

Тендерна процедура проведена Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради у відповідності до норм чинного законодавства України, тому доводи викладені в оскаржуваному позивачем висновку про результати моніторингу є передчасними.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, які визначені Південним офісом Держаудитслужби у висновку.

Вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

У силу положень статті 2 КАС України, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно пункту 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

З огляду на те, що оскаржуваний позивачем висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений на відповідність пунктам 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Так, як видно з пункту 3 оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, договір за результатами закупівлі кодом CPV ДК 021:2015 — код 90920000-2 -«Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-03-06-000150-b) вже укладено.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи и наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Південного офісу Держаудитслужби та правовий порядок розірвання такого договору.

Разом з тим, зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити Позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Таким чином, зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання Позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених Відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням відповідачем вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Наведена вище позиція узгоджується з висновками, викладеними, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 810/1050/18, від 08.05.2018 року у справі № 826/3350/17, від 11.09.2018 року у справі № 825/1481/16.

Окрім цього, слід вказати, що відповідач прийняв рішення, яке є предметом спору, після того як був визначений переможець закупівлі - кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021 -03-06-000150-b).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Частиною 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Згідно з ч. 3 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Таким чином, законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та укладання договору з визначеним переможцем торгів. У зв`язку з цим з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", також після підписання відповідного договору, неможливо відмінити процедуру закупівлі.

У свою чергу, Кодексом адміністративного судочинства України не передбачено автоматичного зупинення виконання укладеного договору про закупівлю у разі оскарження в судовому порядку рішень уповноважених органів, та не передбачено автоматичного скасування закупівлі з укладеним в її рамках договором про закупівлю. Сам факт оскарження не є "порушенням законодавства з питань публічних закупівель" та не може слугувати підставою відміни торгів у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, зважаючи на те, що відповідач прийняв рішення, яке є предметом спору, після того як був визначений переможець закупівлі з яким укладено договір, беручи до уваги, шо законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, та вимогам Закону, і укладання з таким учасником договору, рішення відповідача є неналежним.

Така ж правова позиція ґрунтується на постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 15 червня 2021 року по справі № 922/2987/20.

За вказаних вище обставин, недоліки в реалізації відповідачем своїх повноважень у спірних правовідносинах є суттєвими, а отже, є самостійними і достатніми підставами для визнання оскаржуваного висновку протиправним.

Слід зазначити, протиправні дії відповідача не можуть мати правомірних наслідків, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.

З урахуванням положень частини другої статті 124 Конституції України, а також з огляду на позицію Конституційного Суду України, викладену ним в пункті 1 резолютивної частини Рішення від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 (Рішення №19-рп/2011) стосовно того, що «конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».

Згідно частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Керуючись статтею 242 КАСУ рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані та доведені належними та допустимими доказами в судовому порядку позовні вимоги щодо протиправності оскаржуваного позивачем висновку Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 06.09.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b).

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України “Про судоустрій і статус суддів” встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі “Рисовський проти України” (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу “доброго врядування”.

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах “Beyeler v. Italy” № 33202/96, “Oneryildiz v. Turkey” № 48939/99, “Moskal v. Poland” № 10373/05).

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі “Hasan and Chaush v. Bulgaria” №30985/96).

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Дослідивши матеріали справи, слід зазначити, що відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами щодо правомірності прийнятого оскаржуваного позивачем рішення (висновку).

За вказаних обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, у зв`язку із чим, слід визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 06.09.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b).

Щодо розподілу судових витрат.

У відповідності до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 06.09.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 90920000-2 - «Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (послуга Дератизація)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-06-000150-b).

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 гривень.

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (51931, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул.Москворецька, 14, код ЄДРПОУ 34827358).

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 14.01.2022 року.

Суддя В.В. Ільков