Рішення № 103170695, 03.02.2022, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року справа № 580/6927/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Білоноженко М.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Державного навчального закладу "Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ “ГЛОРІЯ-В” про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

09.09.2021р. до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Державний навчальний заклад "Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" (далі-позивач) з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі-відповідач) в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-14-004067-с, яка проводилась Державним навчальним закладом "Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" (ДНЗ "Смілянський ЦППРК").

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за наслідками здійсненого відповідачем моніторингу закупівлі позивачем «Поточний ремонт щодо заміни вікон спортивного залу ДНЗ «Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" в м.Сміла Черкаської області», відповідачем складено висновок UА-2021-07-14-004067-с відповідно до якого позивачем порушено пункт 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. №710, а також п.14 ч.2 ст.22, ч.1 ст.17 та ч.1 розділу Х, п.п. 1,2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, зазначивши при цьому, що висновок спростовується тим, що на вимогу пункту 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів) за предметом закупівлі Додатку 2 тендерної документації ТОВ «ГЛОРІЯ-В» надало Акти здачі прийняття-робіт (надання послуг) до Договору №703 від 06.11.2019 року. Зазначені Акти здачі прийняття-робіт (надання послуг) містяться у файлі «Акти виконаних робіт Нацполіція.рdf», який поданий у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГЛОРІЯ-В». Тобто, як зазначає позивач, ТОВ «ГЛОРІЯ-В» повністю виконало вимоги тендерної документації. Вказано також, що ТОВ «ГЛОРІЯ-В» надали у складі своєї тендерної пропозиції файл «Гарантійний лист відповідність вимогам ДБН.рdf», яким підтвердили відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, чим повністю виконали умови пункту 6 Додатку №1 до тендерної документації. ТОВ «ГЛОРІЯ-В» надали у складі пропозиції сертифікат відповідності (файл «Сертифікат блоки віконні, дверні ГЛОРІЯ-В 117.01 cc.pdf» та висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на віконні блоки (файл «Висновок СЕС - ПВХ конструкції.pdf»), що підтверджує вимогу пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, а саме те, що віконні блоки є екологічно чистими та дозволеними у використанні при проведенні будівельних або інших робіт, а також відповідає вимогам ДСТУ. У пунктах 2,3,5 та 7 Додатку 1 до тендерної докум

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 11.10.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

26.11.2021р. до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, зазначивши при цьому що Товариством з обмеженою відповідальністю «Глорія-В» (ТОВ «Глорія-В») у складі тендерної пропозиції подало копії актів наданих послуг щодо виконання аналогічного договору від 06.11.2019 № 703 лише на суму 161 254,84 гривень. Разом з тим, відповідно до умов передбачених в договорі від 06.11.2019 №703 та позитивного відгуку від замовника робіт згідно виконання аналогічного договору, наданих ТОВ Глорія-В у складі тендерної пропозиції, сума виконаних робіт склала 193 507,00 гривень. Крім того, ТОВ «Глорія-В» не було підтверджено відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: відсутня інформація щодо класу енергозбереження, розміру та кольору вікон, фурнітури та типу стулок вікон за способом відкривання, розміру дошки підвіконної, розміру віконних зливів оцинкованих та глянцевих білих, інформація щодо пунктів 1, 2, 3, 5 та 7 Додатку 1 до тендерної документації. Зазначено, що фактично учасник надав підтверджуючі документи та інформацію тільки відносно двох пунктів з семи перелічених у Додатку 1 до тендерної документації, у зв`язку із чим відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922 тендерна пропозиція ТОВ «Глорія-В» підлягала відхиленню.

Крім того, відповідач зазначив, що позивачем порушено пункт 4-1 Постанови №710 - не забезпечено оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-07-14-004067-C обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті. Також, позивачем на порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922 не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Звернуто увагу, що позивачем не враховано зміни, внесені Законом №954 від 03.11.2020р., та у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону № 922» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимоги, які не відповідають вимогам, передбаченим чинним законодавством, відтак позивачем щодо відповідності умов тендерної документації вимогам Закону №922 порушено вимоги, передбачені частиною першою статті 17 та частини першої розділу X Закону №922. Також зазначено, що на виконання пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922, у висновку зазначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та визначено конкретний спосіб усунення порушення, з урахуванням етапу на якому знаходилася закупівля Позивача. Звернуто увагу, що позивач не скористався наданим йому частиною восьмою статті 8 Закону № 922 правом звернутися до Управління за роз`ясненням змісту висновку.

07.12.2021р. позивачем подано відповідь на відзив, в якій зазначив зокрема, що станом на 24 листопада 2021 року договір в закупівлі ЦА-2021-07-14-004067-с є виконаним, а згідно з приписів ст. 651 Цивільного кодексу України розірвано може бути лише чинний договір (такий що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення. Позивач зазначає, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не установлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того зазначено, що суб`єктом владних повноважень не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є не обгрунтованим. Також, на переконання позивача, суб`єктом владних повноважень не доведено, що з урахуванням установлених фахівцями контролюючого органу порушень законодавства про публічні закупівлі, Позивачем не дотримано основних принципів здійснення закупівель, що зумовило настання певних негативних наслідків. До того ж, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено яких, зокрема, заходів щодо розірвання договору необхідно вжити позивачу, що відповідно свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

16.12.2021р. відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, в якому зокрема вказано, що у відповіді на відзив Позивач не наводить жодних аргументів та доводів, які б спростовували порушення встановлені під час проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-14-004067-С та зазначені в оскаржуваному Висновку, в якому зокрема визначено конкретний спосіб усунення порушення, враховуючи етап на якому знаходилася закупівля позивача. Наголошено, що на момент оприлюднення Висновку 30.08.2021р. та звернення Позивача до суду, договір виконано не було, а тому заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Управління зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів України, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. Крім того, Управління не зобов`язувало Позивача розривати договір, а лише ініціювати питання перед контрагентом щодо розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

14 липня 2021 року Державним навчальним закладом "Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UА-2021-07-14-004067-С «Поточний ремонт щодо заміни вікон спортивного залу ДНЗ «Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" в м.Сміла Черкаської області (вул.Мазура, 26) код (ДК 021:2015) код СРV — 45420000-7 столярні та теслярні роботи (заміна вікон і пов`язаних конструкцій), 296500UАН, 45420000-7, ДК021, 1, послуга».

Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби №465 від 12.08.2021р., почато моніторинг закупівлі UА-2021-07-14-004067-С. Підставою для прийняття вищевказаного рішення зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

20 серпня 2021 р. за результатами проведеної процедури закупівлі між Державним навчальним закладом "Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глорія-В» укладено договір №80 по закупівлю за предметом договору: «Поточний ремонт щодо заміни вікон спортивного залу ДНЗ «Смілянський центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів" в м.Сміла Черкаської області (вул.Мазура, 26) код (ДК 021:2015) код СРV — 45420000-7 столярні та теслярні роботи.

30.08.2021р. начальником управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №31-34/254, відповідно до якого: аналізом питання дотримання законодавства під час оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що на порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) (зі змінами), замовником не забезпечено оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-07-14-004067-C обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті. Аналізом питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону установлено, що в тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону. Крім того, установлено, що у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема пункти 5 та 6 не відповідають вимогам Закону (містять посилання на норми Закону в період дії до 19.04.2020), чим порушено вимоги частини першої статті 17 та частини першої розділу X Закону. Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ГЛОРІЯ-В» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі. Так, на вимогу пункту 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів) за предметом закупівлі» Додатку 2 до тендерної документації, учасники повинні надати не менше 2-х копій аналогічних договорів у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікація

У Висновку вказано, що за результатами розгляду питання дотримання законодавства під час оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710. За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 14 частини другої статті 22, частини першої статті 17 та частини першої розділу X Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

У п.3 Висновку Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому Законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не допускати виявлені порушенні в подальшому та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно вимог ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом положень ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При вирішенні даної справи по суті, щодо обгрунтованості та правомірності прийнятого висновку, суд зазначає наступне.

Так, відповідач у оскаржуваному висновку встановив порушення позивачем пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів», оскільки ним не забезпечено оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-07-14-004067-C обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» (у редакції чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин), головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, не забезпечивши оприлюднення, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-07-14-004067-C, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті, позивач порушив вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016р. №710, відтак у цій частині встановлене порушення є підтвердженим.

При цьому, як вбачається із підстав позову, позивачем не заперечується та не спростовується встановлене порушення у цій частині.

Щодо встановлених у висновку порушень позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22, частини першої статті 17 та частини першої розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

З аналізу тендерної документації, судом вбачається, що в пункті 1 розділу IV тендерної документації Позивача міститься інформація, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій становить не менше 15 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів, однак у тендерній документації відсутнє зазначення кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, у зв`язку із чим встановлене порушення позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII є підтвердженим.

Крім того, судом встановлено, що у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема пункти 5 та 6 встановлюють:

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язанийз хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Разом з тим, п.п.5,6 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII, у редакції чинній станом на дату затвердження тендерної документації, встановлювали:

5)фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

Таким чином, п.п.5,6 не відповідають вимогам Закону №922-VIII, оскільки містять посилання на норми Закону №922-VIII в редакції чинній до 19.04.2020р., у зв`язку із чим суд доходить висновку, що встановлене порушення позивачем у тендерній документації вимог ч. 1 ст. 17 та ч. 1 розділу X Закону №922-VIII також є підтвердженим.

Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ГЛОРІЯ-В» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та відповідності умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 16 №922-VIII, замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Судом встановлено, що у додатку №2 до тендерної документації (Критерії встановлені замовником відповідно до ст. 16 Закону), а саме п.3 (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) за предметом закупівлі), позивач установив, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) за предметом закупівлі учасник процедури закупівлі має надати:

- не менше 2-х копій аналогічних договорів у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) за період 2018-2020рр.;

- копії Актів наданих послуг на повний обсяг виконання договорів;

- позитивний відгук від замовника робіт згідно виконання аналогічних договорів, копія яких надана у складі тендерної пропозиції, при цьому такий відгук має бути складений на фірмовому бланку (за наявності) замовника будівництва згідно аналогічного договору, завірений підписом уповноваженої особи замовника, повинен бути датований, окрім цього такий відгук повинен містити інформацію щодо реквізитів договору, щодо виконання якого надається такий відгук (дата укладення, номер за наявності), а також найменування наданих послуг згідно договору та інформацію про: суму (вартість) наданих послуг, інформацію про належне виконання учасником умов договору в частині якості, повноти та строків надання послуг.

З оскаржуваного висновку, судом встановлено та позивачем не заперечується, що ТОВ «Глорія-В» у складі тендерної пропозиції подало копії актів наданих послуг щодо виконання аналогічного договору від 06.11.2019р. №703 на суму 161 254,84 гривень. Разом з тим, відповідно до умов передбачених в договорі від 06.11.2019р. №703 та позитивного відгуку від замовника робіт згідно виконання аналогічного договору, наданих ТОВ «Глорія-В» у складі тендерної пропозиції, сума виконаних робіт склала 193 507,00 гривень.

Позивач, зазначаючи про протиправність оскаржуваного висновку, вказав, що ТОВ «ГЛОРІЯ-В» надавши зазначені Акти здачі прийняття-робіт у складі тендерної пропозиції, повністю виконало вимоги тендерної документації.

Суд зазначає, що з аналізу п.3 ч.2 ст. 16 Закону №922-VIII, вбачається, що законодавцем передбачено такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору» саме задля недопущення до виконання робіт виконавців із недостатнім досвідом для їх виконання. Таким чином, вказаний критерій, на переконання суду, покликаний забезпечити замовника робіт виконавцем, який, з належним рівнем кваліфікації та обладнання, здатний у повному обсязі виконати умови договору. Про таку здатність можуть свідчити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у повному обсязі. Часткове виконання договору не може свідчити про його виконання в контексті завдання та мети з якою його було укладено. Часткове виконання договору може свідчити про виконання робіт передбачених договором, а не про виконання договору в цілому.

Суд також звертає увагу, що ч.2 ст.16 Закону №922-VIII, якою передбачено кваліфікаційні критерії, не містить положень щодо можливості їх часткового забезпечення, як то часткова забезпеченість виконавця обладнанням, матеріально-технічною базою, технологіями чи наявність в учасника процедури закупівлі працівників кваліфікації, які мають знання та досвід, що частково забезпечать виконання робіт. Інше суперечило б одному з принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст.5 Закону №922-VIII - принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Разом з тим, суд зазначає, що надані ТОВ «ГЛОРІЯ-В» у складі тендерної пропозиції Акти наданих послуг на меншу суму ніж передбачено договором можуть свідчити про не повний обсяг виконання заявником аналогічного договору, що в свою чергу свідчить про невідповідність наданих заявником документів вимогам встановленим у п.3 додатку №2 до тендерної документації, у зв`язку із чим доводи позивача про відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації суд вважає необгрунтованими.

Крім того, пунктом 6 розділу III тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначено обов`язок учасника процедури закупівлі надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у Додатку 1 до тендерної документації.

Судом встановлено, що у Додатку 1 до тендерної документації, замовником встановлено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема:

- блоки віконні ПВХ, п`ятикамерний профіль OPENTECK ELIT, енергозберігаючий 4-10-4-10-4і Колір - білий RAL 9003;

- типи стулок вікон за способом відкривання: 1 - глуха; 2 - поворотно-відкидна Фурнітура - МАСО Multi-Matic с мікр. пр.;

- протимоскітні сітка «Анвіс» 834x1282мм;

- підвіконня - дошки підвіконні пластикові Open Teck 450мм.:

- віконні зливи - відлив оцинкований 15x20x200мм, відлив глянцевий білий 15x30x40мм Розмір -5520x4100(й)мм, площа 22,63м2 Кількість — 4шт.

Протоколом обстеження/ознайомлення з об`єктом та складом робіт, який подається з тендерною пропозицією встановлено, що до обов`язків учасника належить виконання послуг за умови додержання вимог законів та інших нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки та мати наступні якісні характеристики:

1. Всі матеріали повинні бути якісними та дозволеними для використання в Україні, та повинні бути підтверджені відповідними сертифікатами якості, тобто бути екологічно чистими та дозволеними у використанні при проведенні будівельних або інших робіт.

2. Замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, збереження матеріалів, конструкцій, виробів здійснює Учасник. Він контролює та відповідає за якість та комплектність цих ресурсів, несе ризик їх випадкової втрати і випадкового пошкодження до моменту здачі об`єкта в гарантійну експлуатацію.

3. Гарантійний термін наданих послуг повинен становити 3 (три) роки з дня підписання акту виконаних робіт/наданих послуг.

4. Учасник повинен надати сканкопії оригіналів сертифікатів відповідності та висновки санітарно-епідеміологічної експертизи на матеріали, які будуть використовуватись у виконанні робіт, завірені підписом та печаткою учасника.

5. Виконавець повинен дотримуватись правил техніки безпеки та охорони праці відповідно до Закону України «Про охорону праці». Виконані послуги повинні відповідати вимогам пожежної безпеки, екології та передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

6. Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист, в якому учасник гарантує замовнику, що матеріальні ресурси будуть відповідати вимогам ДБН, ДСТУ та іншим нормативно-правовим актам у сфері будівництва.

7. Після закінчення надання послуг, виконавець зобов`язаний вивезти невикористані матеріали та сміття з приміщень Замовника.

З оскаржуваного висновку, судом встановлено та підтверджується позивачем, що ТОВ «Глорія-В» у складі тендерної пропозиції, на підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, надано у складі тендерної пропозиції Гарантійний лист відповідності ресурсів вимогам законодавства, який підтверджує виконання заявником пункту 6 додатку 1 до тендерної документації, а також сертифікат відповідності та висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на віконні блоки, на виконання заявником пункту 4 додатку 1 до тендерної документації.

При цьому, судом встановлено, що у поданій тендерній пропозиції - відсутня інформація щодо класу енергозбереження, розміру та кольору вікон, фурнітури та типу стулок вікон за способом відкривання; розміру дошки підвіконної; розміру віконних зливів оцинкованих та глянцевих білих, а також інформація щодо пунктів 2, 3, 5 та 7 Додатку 1 до тендерної документації, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації в частині технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Доводи позивача, що у пунктах 2,3,5 та 7 Додатку 1 до тендерної документації немає жодних вимог про надання учасником будь-яких підтверджуючих документів у зв`язку із чим ТОВ «ГЛОРІЯ-В» не повинні були подавати інформацію щодо пунктів 2, 3, 5 та 7 Додатку 1 до тендерної документації, суд вважає не обгрунтованими та зазначає, що встановлені замовником у тендерній документації технічні, якісні та кількісні характеристики зазначені у вказаних пунктах покликані забезпечити для навчального закладу належне, якісне та повне виконання робіт та забезпечення їх гарантійним терміном, що в свою потребує документального підтвердження від виконавця робіт про його згоду на їх здійснення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Також підставою для відхилення тендерної пропозиції є те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (пункт 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).

З урахуванням зазначеного, суд доходить висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «ГЛОРІЯ-В» підлягала відхиленню позивачем відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

Підсумовуючи наведене, суд вважає підтвердженими, в ході розгляду справи, встановлені в оскаржуваному висновку порушення пункту 4-1 Постанови №710, пункту 14 частини другої статті 22, частини першої статті 17, частини першої розділу X, пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Відповідно до вимог ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено вище, п. 3 Висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому Законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не допускати виявлені порушенні в подальшому та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Здійснивши перевірку встановлено способу усунення позивачем порушень вимогам Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, від 26.01.1993р. №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Як встановлено вище судом в ході розгляду даної справи, тендерна пропозиція ТОВ «ГЛОРІЯ-В» підлягала відхиленню позивачем відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, відтак суд доходить висновку про обгрунтованість визначення контролюючим органом саме зазначеного у висновку заходу усунення позивачем виявлених порушень.

При цьому, в оскаржуваному висновку, відповідачем визначено конкретний спосіб усунення порушення, у зв`язку із чим посилання позивача на правові позиції Верховного Суду викладені у постановах від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19, від 12.08.2019р. у справі №160/11304/19 суд вважає не обгрунтованим, оскільки в зазначених справах Верховним Судом було встановлено, що висновки не містили конкретного способу усунення порушення.

Крім того, згідно ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом враховано, що доказів звернення позивача до відповідача із аргументованими запереченнями до висновку, або інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень, до суду не надано, у зв`язку із чим доводи позивача щодо непропорційності застосованого заходу усунення порушень суд вважає не обгрунтованими.

В свою чергу посилання позивача на відсутність жодної скарги від учасників в системі електронних торгів по даній закупівлі не може слугувати належною та достатньою підставою для скасування висновку, оскільки жодним чином не спростовує встановлені в ході здійснення процедури закупівлі порушення вимог Закону №922-VIII.

Таким чином, наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень ґрунтуються на вимогах Закону №922-VIII та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, при укладенні договору від 20.08.2021 р. №80.

Доводи позивача, що станом на 24.11.2021р. вказаний договір є виконаним, також не може слугувати в якості достатньої підстави для скасування оскаржуваного висновку, оскільки станом на дату його прийняття та станом на дату звернення позивача до суду із даним позовом, позивач доказів виконання договору не надав.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд доходить, що відповідачем обґрунтовано правомірність оскаржуваного висновку, з огляду на що в задоволенні позову належить відмовити.

Відповідно до статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Суддя Марина БІЛОНОЖЕНКО