Рішення № 103168494, 01.02.2022, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/17180/21

РІШЕННЯ

іменем України

01 лютого 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О. розглянувши адміністративну справу за позовом Комунального закладу "Центр організаційно-господарського забезпечення закладів освіти" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БМС Техно" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача- товариство з обмеженою відповідальністю "БМС Техно", в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі товару "навчальне обладнання для кабінету фізики (39162100-6)" (код ДК 021:2015:39160000-1: Шкільні меблі), оголошення UA-2021-07-28-005992-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 27 вересня 2021 року в електронній системі закупівель відбувся електронний аукціон. За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною являлася тендерна пропозиція товариство з обмеженою відповідальністю "БМС Техно" (ЄДРПОУ 22945907), який був переможцем електронних закупівель. Відповідачем 22.11.2021 року в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Позивач вважає, що складений Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-07-28-005992-b, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 07.12.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику (повідомлення) сторін.

Представник відповідача правом на подання відзиву не скористався.

Від представника третьої особи на адресу суду надійшли пояснення, в яких останній вказує, що ТОВ "БМС Техно" став переможцем у закупівлі UA-2021-07-28-005992-b та за результатами відкритих торгів між позивачем та ТОВ "БМС Техно" укладено договір про закупівлю товару від 11.10.2021 № 9-2021. Зобов`язання за цим договором контрагентами виконуються належним чином відповідно до умов укладеного договору. Проте, виходячи зі змісту оскаржуваного висновку про результати моніторінгу процедури закупівлі UA-2021-07-28-005992-b від 22.11.2021, відповідач зазначає, що позивач під час торгів не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ДІКСІ- Центр", який подав у складі своєї пропозиції банківську довідку, що не містила залишки грошових коштів на відкритих поточних рахунках цього учасника. Інших недоліків не виявлено, зокрема щодо укладання договору про закупівлю між позивачем та ТОВ "БМС Техно". Як результат такої неповноти банківської довідки наданої іншим учасникам у торгах, на думку відповідача, може зобов`язувати КЗ "Центр організаційно - господарського забезпечення закладів освіти" розірвати укладений з ТОВ "БМС Техно" договір від 11.10.2021 №9-2021. Проте як учасник ТОВ "ДІКСІ-Центр" не став ані переможцем, ані стороною укладеного договору про закупівлю товару. Просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Дослідивши позовну заяву, відзив, відповідь на відзив, заперечення на відповідь на відзив, оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що Комунальний заклад "Центр організаційно-господарського забезпечення закладів освіти" на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "Prozorro" здійснено закупівлю товару "навчальне обладнання для кабінету фізики (39162100-6)" (код ДК 021:2015:39160000-1: Шкільні меблі)" оголошення UA-2021-07-28-005992-b.

20 вересня 2021 року замовником до участі у електронному аукціоні було допущено учасників ТОВ "БМС Техно" та ТОВ "ДІКСІ-Центр", та оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій. Електронний аукціон було призначено на 27 вересня 2021 року о 12:09.

Найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону визначена тендерна пропозиція учасника ТОВ "БМС Техно".

Протокольним рішенням тендерного комітету від 28.09.2021 №41 переможцем торгів на закупівлю товару "навчальне обладнання для кабінету фізики (39162100-6)" (код ДК 021:2015:39160000-1: Шкільні меблі) обрано ТОВ "БМС Техно" та надіслано йому через електронну систему закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Наказом від 02.11.2021 № 477 "Про початок моніторингу процедур закупівель", Північно-східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі. Відповідно до наказу від 02.11.2021 №477 підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

22.11.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі в якому вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "ДІКСІ-Центр". За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає, що складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-07-28-005992-b, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).

Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно вказаної статті Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно ч.15 ст.29 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої ст.33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд встановив, що у розділі другому констатуючої частини Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28-005992-b зазначено: "За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено".

Згідно статті 43 закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Договір від 11.10.2021 №9-2021 укладений із TOB "БМС ТЕХНО" відповідає вимогам закону та вказаний договір не може бути визнаний нікчемним згідно вимог статті 43, тому у позивача відсутні правові підстави для розірвання вказаного договору.

Крім того, опублікований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28-005992-b не містить відомостей щодо жодного порушення при укладанні договору чи порушення вчиненого учасником ТОВ "БМС Техно".

Однією з вимог висновку про результати моніторингу закупівлі UA- 2021-07-28-005992-b є зобов`язання позивача розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно ч.2 ст.24 Закону №922, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у оскаржуваному висновку від 22.11.2021 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

Суд зазначає, що такий спосіб усунення виявлених порушень, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "БМС Техно" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Крім того, беручи до уваги, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та цивільного кодексу України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанова від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд також вказує, що посилання відповідача на порушення позивачем вимог статті 31 Закону № 922, є безпідставним, оскільки даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 22.11.2021, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору №9-2021 від 11.10.2021.

Суд також враховує те, що відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Отже, на думку суду, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Крім того, договір № 9-2021 від 05.05.2021 укладений між Замовником та Постачальником містить вичерпний перелік обставин за яких договір може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативи Замовника. Вжиття Замовником неправомірних заходів щодо розірвання договору матиме негативні наслідки для репутації Замовника.

Суд зазначає, що оскільки тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС Техно" в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, і будь які порушення зі сторони замовника відсутні, а тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку, а отже, спірний висновок винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, відповідач не спростував, а позивач підтвердив правомірність заявлених позовних вимог, а тому позовні вимоги необхідно задовольнити.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі товару "навчальне обладнання для кабінету фізики (39162100-6)" (код ДК 021:2015:39160000-1: Шкільні меблі), оголошення UA-2021-07-28-005992-b.

Стягнути на користь Комунального закладу "Центр організаційно-господарського забезпечення закладів освіти" судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Комунальний заклад "Центр організаційно-господарського забезпечення закладів освіти" (майдан Незалежності, 1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , ідентифікаційний номер - 37864415) Відповідач:Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Майдан Свободи, буд.5, ДЕРЖПРОМ, 4 під. 10 пов., м. Харків, 61022 , код ЄДРПОУ - 40478572) Третя особа:ТОВ "БМС Техно" (вул.Лариси Руденко,6а, оф.401, м.Київ, 02141 , код ЄДРПОУ - 22945907)

Головуючий суддя О.О. Михайлов