Рішення № 103165773, 27.01.2022, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/6183/21

27 січня 2022 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представників позивача Надвиничної Г.Я., Маланчука В.М.,

представника відповідачів Коваленко О.І.,

представника третьої особи Шкрабалюк Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК-Гарант» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Тернопіль (далі – КЕВ м. Тернопіль, позивач) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (відповідач 1), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі – Управління Держаудитслужби, відповідач 2) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-23-003580-а.

Позовні вимоги обґрунтовані наступними обставинами.

Управлінням Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а «Роботи по проекту «Капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м.Чортків, Тернопільська обл., 1846 арсенал КСЛ», результат якого наведений в оскаржуваному висновку.

За результатами моніторингу відповідачем 2 установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі – Закон №922-VІІІ) через не відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК-Гарант» (далі - ТОВ «ЖК-Гарант»), як такої, що не відповідала встановленим у тендерній документації вимогам. ТОВ «ЖК - Гарант» як учасник процедури закупівлі на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій подав у складі пропозиції договір оренди транспортного засобу від 21.12.2020, укладений з фізичною особою-підприємцем (далі – ФОП) ОСОБА_1 , яка не зареєстрована як ФОП, а тому укладений з нею договір не відповідає вимогам законодавства, бо нотаріально не посвідчений. Таким чином, учасником закупівлі ТОВ «ЖК-Гарант» не підтверджено право користування транспортним засобом.

Позивач зазначає про відсутність таких порушень. Закон не містить вимог до способу документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону №922-VІІІ. Умовами тендерної документації не передбачено обов`язковості нотаріального посвідчення укладеного сторонами договору оренди, що спростовує висновок відповідача 2 про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант». Такий учасник закупівлі не був зобов`язаний подавати нотаріально посвідчений договір оренди обладнання від 21.12.2020, укладений з ФОП, згідно якого прийнято в строкове платне користування самоскид ЗИЛ-ММЗ 555.

Позивач звертає увагу, що оскаржуваний висновок складено 21.09.2021, а договір між позивачем та ТОВ «ЖК-Гарант» за результатами закупівлі укладено 03.02.2021, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір та розпочато виконання даного договору. Після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Також позивач наводить судову практику щодо розгляду спорів за участі Держаудитслужби та просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження суддею одноособово, призначено підготовче засідання у справі.

13.10.2021, у строк, встановлений судом, надійшов відзив від відповідачів (том 1 а.с.121-128). Зазначено, що моніторинг було розпочато на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06.09.2021 №544 у зв`язку з надходженням інформації від ГУНП в Тернопільській області про можливі порушення позивачем при проведенні процедури закупівлі UA-2020-12-23-003580-a «Роботи по проекту Капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська область, 1846 арсенал КСЛ».

При перевірці встановлено, що замовником у вимогах до тендерної пропозиція визначено вимогу, що у разі якщо автомобільна техніка орендована чи у лізингу на умовах договору про спільне використання та/або надання транспортних послуг тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку. ТОВ «ЖК-Гарант» подало у складі пропозиції договір оренди транспортного засобу від 21.12.2020, укладений з ФОП ОСОБА_1 , згідно якого прийнято в строкове платне користування самоскид ЗИЛ-ММЗ 555. Разом з тим, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР) ОСОБА_1 не зареєстрована як фізична особа-підприємець, а тому укладений з нею договір не відповідає вимогам законодавства, оскільки нотаріально не посвідчений. Позивачем як замовником не враховано, що згідно частини другої статті 799 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Таким чином, учасником закупівлі ТОВ «ЖК-Гарант» не підтверджено право користування транспортним засобом. Замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ не відхилив пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант» як таку, що не відповідала встановленим у тендерній документації вимогам.

Відповідачі вважають, що договір з ОСОБА_1 не є чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), так як нотаріально не посвідчений і являється нікчемним, а значить недійсним з моменту його вчинення (з 21.12.2020) та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи зазначене, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відображено зобов`язання стосовно вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 03.02.2021 №25 з дотриманням положень Господарського кодексу України (далі – ГК України) та ЦК України. Порядок розірвання господарських договорів визначений, зокрема, статтями 188 ГК України, главою 53 ЦК України.

З огляду на зазначене, відповідачі не вбачають підстав для скасування висновку за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі та просять відмовити у позові.

20.10.2021 представником відповідачів надіслані до суду додаткові пояснення (том 1 а.с.185-191), в яких звернута увага на те, що в порушення закону КЕВ м. Тернопіль не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір про виконання робіт від 03.02.2021 №25. Тому у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відображено зобов`язання стосовно вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 03.02.2021 №25 з дотриманням положень ГК України та ЦК України. Представник відповідачів наводить свої міркування стосовно законності такої вимоги з посиланням на судову практику. Оскільки договір укладено і такому укладенню передувало порушення вимог Закону про закупівлі, адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання Держаудитслужби, викладені у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Щодо недійсності (нікчемності) поданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» договору оренди обладнання від 21.12.2020, то представник відповідачів також наводить висновки Верховного Суду стосовно умов на наслідків нікчемності договору у зв`язку із недотриманням сторонами вимог чинного законодавства України щодо його нотаріального посвідчення.

25.10.2021 до суду надійшла відповідь на відзив (том 1 а.с.197-200), у якій позивач зауважує, що Закон №922-VІІІ не містить вимог до способу документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, з огляду на специфіку предмета закупівлі. У спірному випадку умовами тендерної документації не передбачено обов`язковості нотаріального посвідчення договорів оренди обладнання.

Стосовно вжиття заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, то вказує, що КЕВ м. Тернопіль відповідно до Плану будівництва, реконструкції та капітального ремонту на 2021 рік, який затверджений Головнокомандувачем Збройних Сил України, укладено договір №25 від 03.02.2021 на виконання робіт з Капітального ремонту будівлі №2/28 (штаб) військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська обл., військова частина А 1915. Військова частина виконує завдання із зберігання ракетного озброєння та боєприпасів. Окрім того, військовослужбовці військової частини приймають участь у забезпеченні національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Зазначені роботи виконуються для забезпечення належних умов праці особового складу військової частини та виконання завдань щодо надійного зберігання засобів ураження (боєприпасів). Загальна вартість договору складає 12 626 142,40 грн. У 2021 році виконано роботи з ремонту перекриття, покрівлі, утеплення фасаду, улаштування перегородок, монтажу вікон та оплачено кошти в сумі 3 950 000,00 грн. До кінця 2021 року планується частково виконати роботи з внутрішнього оздоблення будівлі. У разі розірвання договору КЕВ м. Тернопіль буде змушене провести перерахунок кошторисної документації у зв`язку із зростанням цін на будівельні матеріали. Перерахунок кошторисної документації веде за собою суттєве здорожчання вартості об`єкта та виділення додаткового фінансування з бюджету Міністерства оборони України. Позивач просить скасувати оскаржуваний висновок.

Ухвалою суду від 26.10.2021, постановленою у судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати, залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТОВ «ЖК-Гарант».

27.10.2021 третя особа надіслала до суду пояснення (том 2 а.с.1-2). Вказала, що умовами тендерної документації не було передбачено обов`язковості нотаріального посвідчення укладеного сторонами договору оренди. ТОВ «ЖК-Гарант» не мало обов`язку подавати нотаріально посвідчений договір оренди транспортного засобу від 21.12.2020, укладений з ФОП ОСОБА_1

04.11.2021 до суду надійшли заперечення на відповідь (том 2 а.с.76-78).

18.11.2021 подані до суду пояснення третьої особи (том 2 а.с.85-89) , які містять виклад тих самих обставин, що й позовна заява. Додатково третя особа зазначає, що зміст спірного висновку про результати моніторингу закупівлі, який полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У позивача відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані в оскаржуваному висновку, а у висновку відсутні посилання на визначені законодавчими положеннями підстави для розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ «ЖК-Гарант». Відповідачем не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є необґрунтованим. Третя особа підтримує позовні вимоги та просить їх задовольнити.

14.12.2021 представником відповідачів надіслано суду заперечення на пояснення третьої особи (том 7 а.с.1-5), у яких викладені обставини на спростування мотивів третьої особи.

У підготовчих засіданнях 26.10.2021, 18.11.2020 оголошувалася перерва у зв`язку з витребуванням додаткових доказів від учасників судового процесу та встановленням строків для подання інших заяв по суті справи.

Ухвалою суду, постановленою 16.12.2021 без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.01.2022.

Ухвалою суду, постановленою 12.01.2022 без виходу до нарадчої кімнати, задоволено клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи, розгляд справи по суті відкладено до 27.01.2022.

У судовому засіданні 27.01.2022 представники позивача позов підтримала з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник третьої особи підтримала позовні вимоги з мотивів, наведених у поясненнях. Звернула увагу на те, що позивач у тендерній документації не вказав конкретних вимог до транспортних засобів, зокрема щодо їх кількості. У товариства були й інші автомобілі, які могли б використовуватися у підрядних роботах чи залучатися на умовах оренди.

Представник відповідачів у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів, наведених у заявах по суті.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06.09.2021 №544 «Про початок моніторингу закупівель» (том 1 а.с.148-149), який оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua 06.09.2021 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-23-003580-a «Роботи по проекту Капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська область, 1846 арсенал КСЛ», 12626142.4 UAH, 45450000-6, ДК021:201545450000-6».

Наказ про початок моніторингу закупівель видано на підставі частини другої статті 8 Закону №922-VІІІ, а саме: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, ГУНП в Тернопільській області листом від 25.08.2021 №430/30/01-2021 повідомило Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про можливі порушення КЕВ м. Тернопіль при проведенні процедури закупівлі UA-2020-12-23-003580-a «Роботи по проекту Капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська область, 1846 арсенал КСЛ» (том 1 а.с.153).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону №922-VII, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладення договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю.

Як наслідок такого моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-23-003580-а від 21.09.2021 №186 (том 1 а.с.150-152), затверджений в.о.начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області 21.09.2021, оприлюднений в електронній системі закупівель 21.09.2021 (том 1 а.с.11).

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.09.2021 № 186 зазначено, що під час моніторингу проаналізовано такі документи: річний план закупівель КЕВ м.Тернопіль (замовник) на 2021 рік, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.01.2021 № 260 тендерну пропозицію ТОВ «ЖК_Гарант», повідомлення про намір укласти договір від 16.01.2021 №12/93; договір підряду від 03.02.2021 №25, додаткові угоди до договору закупівлі: від 04.02.2021 №1, від 02.03.2021 №2 та від 11.03.2021 №3, пояснення замовника від 08.09.2021, оприлюднене через електронну систему закупівель.

За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації.

Так, згідно з підпунктом 5.1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III тендерної документації, замовником зазначено, окрім іншого, вимогу, у разі, якщо автомобільна техніка орендована, чи у лізингу, на умовах договору про спільне використання та/або надання транспортних послуг тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку.

ТОВ «ЖК-Гарант» подано у складі пропозиції договір оренди транспортного засобу №б/н від 21.12.2020, укладений з ФОП ОСОБА_1 , згідно якого прийнято в строкове платне користування самоскид ЗИЛ - ММ3 555, реєстраційний № 13758 ХМ, 1963 року випуску. Аналізом зазначеного договору виявлено, що згідно відкритої інформації з ЄДР ОСОБА_1 не зареєстрована як фізична особа - підприємець, а тому укладений з нею договір не відповідає вимогам законодавства, оскільки нотаріально не посвідчений.

Замовником не враховано, що згідно частини другої статті 799 ЦК України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. При чому, згідно з частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення. Згідно частин першої та четвертої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Відповідачем 2 зроблено висновок, що учасником закупівлі ТОВ «ЖК-Гарант» не підтверджено право користування транспортним засобом. Замовник в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VII не відхилив пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант», як таку, що не відповідала встановленим у тендерній документації вимогам У пункті 2 оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами моніторингу відповідності пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VII.

Пункт 3 оскаржуваного висновку містить зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 03.02.2021 за №25 з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. (том 1 а.с.152).

Не погоджуючись з таким висновком Управління Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон № 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

У спірному висновку відповідачем зазначено про порушення КЕВ м. Тернопіль пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «Гарант-ЖК» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

У статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону №922-VIII, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).

У спірному випадку відповідач 2 в оскаржуваному висновку вказує на невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам технічної документації в частині не відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Фактично мова йде про відсутність у переможця торгів можливості використовувати транспортний засіб самоскид ЗИЛ - ММ3 555, реєстраційний № НОМЕР_1 , 1963 року випуску, який вказаний у тендерній пропозиції, бо договір оренди цього транспортного засобу є нікчемним.

Під час розгляду справи учасники справи визнали, що договір оренди транспортного засобу №б/н від 21.12.2020, укладений з ОСОБА_1 як з фізичною особою, а тому в силу вимог частини другої статті 799 ЦК України мав бути нотаріально посвідченим. Через відсутність нотаріального посвідчення договору, за умовами якого ТОВ «ЖК-Гарант» приймало в строкове платне користування самоскид ЗИЛ - ММ3 555, такий вважається нікчемним та не створює для його сторін правових наслідків.

Разом з тим, представник ТОВ «ЖК-Гарант» наполягала на тому, що у тендерній документації не конкретизовано які і скільки транспортних засобів мають бути в учасника для виконання робіт, а ті що є в наявності у товариства (або можуть орендуватися) були достатні для виконання обсягу будівельних та інших робіт; при необхідності третя особа має можливість у будь-який час додатково орендувати техніку та транспортні засоби у інших суб`єктів господарювання.

З цього приводу суд зауважує, що у пункті 5.1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III тендерної документації вказано:

5.1.1. Відомості про наявність матеріально-технічної бази учасника подаються відповідно до запропонованої форми таблиці 1 з обов`язковим зазначенням адреси розміщення виробничих та невиробничих приміщень, їх площі та підстави для користування (власність, оренда, лізинг, спільне використання).

До переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі відповідно до технічного завдання зазначеного у додатку 3 до тендерної документації.

Інформація про обладнання, матеріально-технічну базу та автомобільну техніку підтверджується документально, а саме:

документами, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей, або договір оренди (суборенди), або договір купівлі - продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг, тощо);

у разі, якщо автомобільна техніка орендована, чи у лізингу, на умовах договору про спільне використання та/або надання транспортних послуг тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку (том 1 а.с.25-26).

Технічне завдання по роботах по проекту Капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська область, 1846 арсенал КСЛ» зазначене у додатку 3 до тендерної документації (том 1 а.с.57-76).

ТОВ «ЖК-Гарант» в тендерній пропозиції навів договірну ціну на капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська область, 1846 арсенал КСЛ», в яку включив, у тому числі вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (том 3 а.с.19), яку деталізував в інших кошторисних розрахунках та відомостях. Так, відповідно до підсумкової відомості ресурсів до об`єктного кошторису №2-1 «Будівельні роботи» в розділі «Будівельні машини і механізми» (арк. 41 тендерної пропозиції) товариство провело відповідні розрахунки, виходячи з використання не одного автомобіля, а «автомобілів бортових, вантажопідйомність 5 т». Тобто сам учасник закупівлі визначив для себе можливість виконання технічного завдання по роботах по проекту Капітальний ремонт будівлі №2/28 військового містечка №2, м. Чортків, Тернопільська область, 1846 арсенал КСЛ» за наявності більше як одного автомобіля бортового, вантажопідйомністю 5 т (том 3 а.с.37).

У довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 12 від 05.01.2020 ТОВ «ЖК-Гарант» включив самоскид ЗИЛ - ММ3 555, реєстраційний № 13758 ХМ, 1963 року випуску, право користування яким не підтверджене належними документами, оскільки представлений договір оренди в силу закону є недійсним.

Отже, порушення, описане у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.09.2021 №186 знайшло своє підтвердження в частині не дотримання позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, та не відхилення замовником тендерної пропозиції у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність вимоги у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а в частині пункту 3 щодо розірвання укладеного договору, то суд зазначає наступне.

Стаття 10 Закону № 2939-XII передбачає права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Разом з тим, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Частиною першою статті 36 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зобов`язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а спосіб (шляхом розірвання договору поставки) є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної пропозиції та необгрунтованими, що у свою чергу може призвести до порушення прав та інтересів як позивача, так і третьої особи ТОВ «ЖК-Гарант».

Зміст спірного висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а, який полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

З огляду на це, суд вважає, що пункт 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі як суб`єкти владних повноважень не надали суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довели правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі в частині пункту 3 оскаржуваного висновку щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору.

Отже, суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а в частині пункту 3 щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору. Позовні вимоги належить задовольнити частково.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн згідно з платіжним дорученням №1591 від 24.09.2021 (том 1 а.с.111).

Оскільки суд задовольняє позов частково, то на користь позивача відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог в сумі 1135,00 грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК-Гарант» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-23-003580-а в частині пункту 3 щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль судові витрати у розмірі 1135,00 грн (одна тисяча сто тридцять пять грн 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Квартирно-експлуатаційний відділ м. Тернопіль (вулиця Галицька, 1, місто Тернопіль, 46002, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 08464162).

Відповідач 1: Західний офіс Держаудитслужби (вулиця Костюшка, 8, місто Львів, 79000, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 40479801).

Відповідач 2: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вулиця Грушевського, 8, місто Тернопіль, 46021, код відокремленого підрозділу юридичної особи в ЄДРПОУ 40913637).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК-Гарант» (вулиця Хмельницьке шосе, будинок 13, офіс 315, місто Вінниця, 21036, ідентифікаційний код юридичної особи ЄДРПОУ 33966190)

Повний текст рішення складено та підписано 02 лютого 2022 року.

Суддя Чепенюк О.В.