Рішення № 103154662, 31.01.2022, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

31 січня 2022 р. Справа № 120/14075/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Шаповалової Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Компанієць Р.Р.,

представника позивача: Антощука В.Д.,

представника відповідача: Мілінчук І.О..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» до Державної аудиторської служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2021 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (далі - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» або позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2021-09-22-000066), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, що опублікований 13.10.2021 року.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 15.05.2020 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (далі- Замовник/Позивач) оприлюднено закупівлю по предмету: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, за результатами якої з переможцем ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (далі - Переможець/Третя особа) укладено договір про закупівлю робіт від 19.06.2020 року №5-Д (далі - Договір).

13.10.2021 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2021-09-22-000066 Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25- 03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області.

Позивач вказує, що за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку позивача висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b, що опублікований 13.10.2021 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.11.2021 року. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» ( код ЄДРПОУ 33658865, вул. Генуезька, 1-А, м. Одеса, 65009). Також ухвалою суду витребувано у відповідача та зобов`язано його надати суду усі наявні у нього докази, які слугували підставою для прийняття оскаржуваного у даній справі висновку, в тому числі: належним чином завірену копію висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-05-15-004768-b (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-М-2021-09-22-000066), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, що опублікований 13 жовтня 2021 року; належним чином завірену копію наказу Державної аудиторської служби України від 22.11.2021 року № 332 «Про початок моніторингу процедур закупівель).

02.12.2021 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній вказав, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 22.09.2021 року № 332 здійснила моніторинг процедури закупівлі ІІА-2020-05-15- 004768-Ь (назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник - Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг) в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 969 від 13.10.2021 (далі - Висновок від 13.10.2021), який оприлюднений в електронній системі закупівель 13.10.2021.

Щодо виявленого Держаудитслужбою порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідач вказує, що на порушення вимог п.11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» у пункті 3.4 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої протоколом від 15.05.2020 № 185 (далі - Тендерна документація) визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Зазначає, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-05-15-004768-b, оприлюдненим в електронній системі закупівель, очікувана вартість предмета закупівлі становить 114 897 564,00 гривень.

Проте в складі тендерної пропозиції ТОВ «РОСДОРСТРОИ» не надано жодного документа щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, у відкритих джерелах дана інформація відсутня.

Отже, під час моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «РОСДОРСТРОЙ» документально не підтвердив наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичних осіб, відповідно до п. 3.5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОСДОРСТРОЙ» та уклав з ним договір.

З аналізу п. п. 6, 18, 32 ст. 1, ст. ст. 22, 26, 32, 33, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 (далі-Закон № 922), що будь-яка юридична особа, яка подала тендерну пропозицію замовнику є учасником процедури закупівлі, а переможець процедури закупівлі - це учасник, який за результатами процедури закупівлі визнаний переможцем та якому повідомлено про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, норми Закону № 922 щодо заборони вимагати в учасників інформації у паперовому вигляді поширюються і на переможця як учасника процедури закупівлі, якому повідомлено про намір укласти договір про закупівлю.

Тобто, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (як Замовник) порушило вимоги ч. 8 ст. 12 Закону № 922, установивши у тендерній документації вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді.

Щодо зобов`язання усунення виявлених порушень відповідач вказує, що Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 13.10.2021 зазначила про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, відповідач стверджує, що ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (як Замовник) уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону № 922, не відхиливши тендерної пропозиції ТОВ «РОСДОРСТРОЙ», Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Відповдач вважає, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону № 2939 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Посилання позивача на те, що висновок не містить відомостей щодо неефективного, незаконного, нецільового використання коштів, на думку відповідача, є безпідставним з огляду на те, що зі статті 2, 5 Закону № 2939 та з аналізу норм Закону № 922 випливає, що Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом проведення моніторингу, за результатами якого складає висновок про виявлені порушення законодавства із зазначенням зобов`язань щодо їх усунення. Зазначення у висновку відомостей щодо неефективного, незаконного, нецільового використання коштів зазначеними законами не вимагається та не є обов`язковими / необхідними для складання висновку.

Отже, відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону № 922 та положень Наказу № 552 Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Враховуючи вищевикладене, просив в задоволенні адміністративного позову відмовити.

03.12.2021 року позивач подав відповідь на відзив, у якій просить задовольнити позовні вимоги. Зокрема вказав, що роботи згідно договору № 5-Д від 19.06.2020 року виконані у повному обсязі та проведено розрахунки з підрядною організацією, згідно динамічної договірної ціни, на суму 107 681,63763 тис. грн., що підтверджується службовою запискою від 30.11.2021 року.

Ухвалою суду від 13.12.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.01.2022.

Ухвалою суду від 11.01.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 31.01.2022.

У судових засіданнях представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив адміністративний позов задовольнити, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог, з підстав вказаних у відзиві.

Представник третьої особи ТОВ «Ростдорстрой» в судове засідання не з`явився. Про розгляд справи повідомлялися належним чином. З урахуванням викладеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч. 9 ст. 205 КАС України, на думку суду, наявні підстави для розгляду справи у відсутності представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши інші докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (код ЄДРПОУ 42434474) зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

15.05.2020 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (далі-Замовник/позивач) оприлюднено закупівлю по предмету: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, за результатами якої з переможцем ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (далі - Переможець/Третя особа) укладено договір про закупівлю робіт від 19 червня 2020 року №5-Д (далі - Договір).

Закупівля за предметом «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області» оголошено за типом «Відкриті торги».

По зазначеній процедурі закупівлі Державною аудиторською службою України на підставі наказу Державної аудиторської служби України № 332 від 22.09.2021 року відповідно до ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»№, п.9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2015 № 43, розпочато моніторинг процедур закупівель на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) (далі – Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.05.2020 № 185, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2020 № 205, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «РОСДОРСТРОЙ» (далі – ТОВ «РОСДОРСТРОЙ), повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт від 19.06.2020 № 15-Д (далі - Договір), додаткові угоди від 26.06.2020 № 1, від 30.07.2020 № 2, від 25.11.2020 № 3, від 29.12.2020 № 4, від 15.02.2021 № 5, від 11.03.2021 № 6 та від 22.04.2021 № 7 до Договору, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 28.09.2021 року.

13.10.2021 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2021-09-22-000066 Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25- 03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 13.10.2021.

Висновком задокументовано такі порушення законодавства про публічні закупівлі:

1) на порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник у пункті 3.4 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Відповідно до вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

2) відповідно розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовник вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону. Відповідно до пункту 3.5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовник зазначив, що відповідно до статті 17 Закону, приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом). Зазначено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-05-15-004768-b, оприлюдненим в електронній системі закупівель очікувана вартість становить 114 897 564,00 гривень. Проте в складі тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не надано жодного документу, щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, у відкритих джерелах дана інформація відсутня. Отже, в ході моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» документально не підтвердив наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичних осіб, відповідно до пункту 3.5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та уклав з ним Договір;

3) відповідно до пункту 3.6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив для переможця наступну вимогу «Документи переможця подаються в друкованому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та переліком наданих документів. Усі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки)». Таким чином, Замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання вищезазначених документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону.

За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не

встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, оскаржуваним Висновком відповідач зобов`язав позивача заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, який підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Щодо 1 (першого) порушення вказаного у висновку, суд зазначає таке.

Так, Замовник у пункті 3.4 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Обґрунтовуючи порушення норми п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII відповідач зіслався на те, що у пункті 3.4 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» замовник визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Тоді як пунктом 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснила, що замовником невірно визначено саме момент відліку дійсності тендерних пропозицій.

Аналізуючи норму п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII суд зазначає, що нею покладено на замовника обов`язок зазначити у тендерній документації відомості про строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції не може бути меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Суд критично оцінює аргументи відповідача про неправильне зазначення позивачем моменту із якого починає свій відлік передбачений п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII дев`яносто денний строк, оскільки метою законодавчого регулювання строків дії тендерної пропозиції є визначення мінімально допустимої тривалості такого строку, якого у спірних правовідносинах позивач дотримався, адже цей строк становить більше 90 днів.

Щодо 2 (другого) порушення вказаного у висновку, суд зазначає таке.

Згідно Пункту 3.1. Розділу 3 тендерної документації встановлено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Учасник процедури закупівлі завантажує на електронний торгівельний майданчик, який приєднаний до Системи, наступні документи у сканованому вигляді (скановані документи повинні бути належної якості (можуть бути прочитані у роздрукованому вигляді): - інформацію щодо відповідності Учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в довільній формі.

У пункті 3.5 Розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено: «Відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію Учасника, у разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника».

На виконання вимоги зазначеної у пункті 3.1. Розділу 3 тендерної документації учасник закупівлі ТОВ «РОСТДОРСТРОИ» надав довідку в довільній формі «Інформація про надання інформації щодо відсутності ТОВ «РДС» підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 29.05.2020 року №3969-Т. Довідка знаходиться у файлі «Реєстр 4.1» (додано до позову ), де в п. 10 зазначено, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (ТОВ «РДС»), має антикорупційну програму та уповноважену з реалізації антикорупційної програми.

Суд наголошує, що Замовник не вимагав документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно пункту 10 частини 1 Статті 17 Закону, а лише інформацію в довільній формі.

Так, тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством. Вимога по статті 17 Закону міститься у тендерній документації (п.3.1. Розділу 3 ТД) та спосіб підтвердження теж (учасник надає інформацію у довільній формі). Закон не містить вимоги щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно пункту 10 частини 1 Статті 17 Закону.

Щодо 3 (третього) порушення вказаного у висновку, суд зазначає таке.

Суд звертає увагу, що вимога щодо надання документів переможця у пункті 3.6. Розділу 3 тендерної документації була зазначена наступним чином: «Документи переможця в даній частині подаються в друкованому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та переліком наданих документів. Усі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки)», а не так як зазначено у Висновку.

Пункт 3.6. Розділу 3 тендерної документації має назву «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі». Учасник- переможець мав надати Замовнику: -договірну ціну з розрахунками; - договірну ціну відповідно додатку С ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 «Правил визначення вартості будівництва» (зі змінами) (далі - ДСТУ); - пояснювальну записку до договірної ціни; - локальні кошториси Форма №1 (додаток А ДСТУ); - відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма №1а (додаток Д ДСТУ); - аналіз поточних цін на матеріально- технічні ресурси (із зазначенням відпускної ціни та транспортної складової) з наданням документів (копій накладних, рахунків, комерційних пропозицій, прайс - листів та інше), підтверджуючих їх вартість з урахуванням транспортної складової, відповідно до вимог МВ 42.1-37641918-757:2017 «Методичні вказівки з проведення аналізу поточних цін на матеріали для дорожніх робіт усіма учасниками інвестиційного процесу»; - калькуляції вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами; - Транспортна схема (згідно Додатку №6) на перевезення основних дорожньо-будівельних матеріалів (бітумна емульсія, асфальтобетонна суміш, щебінь, залізобетонні конструкції; - суміші бетонні готові важкі; -гарячекатана арматурна сталь гладкого та періодичного профілю; камені бортові; - металеве бар`єрне та перильне огородження). Розрахунки до документа «Договірна ціна» на витрати, які включені до вартості пропозиції (якщо в пропозиції Учасника є такі): - розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; - розрахунок заробітної плати; - техніко- економічні обґрунтування заміни машин (механізмів) (якщо такі є в пропозиції Учасника); - розрахунок вартості експлуатації власних та субпідрядних будівельних машин (механізмів), амортизаційних відрахувань (за бухгалтерськими даними за минулий рік); - розрахунок загальновиробничих витрат до локальних кошторисів; - розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Крім того, мають бути надані підтверджувальні розрахунки на фактичний розмір загальновиробничих витрат Учасника, визначений на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-кошторисної трудомісткості виконаних ремонтних робіт за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Розрахунок виконується відповідно до М 218-03450778-683:2011; - фактичний розмір адміністративних витрат, визначений на підставі їх величини та структури (за даними бухгалтерського обліку та нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних ремонтних робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт), яка склалася в організації Учасника за попередній звітний період. Розрахунок виконується відповідно до М 218-03450778- 683:2011.

Встановлено, що замовник не вимагав від учасників надання Договірної ціни з розрахунками під час подання пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Тобто на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника.

Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону, а також згідно вимог тендерної документації під час подання тендерних пропозицій не вимагалось надання договірної ціни та розрахунку до договірної ціни. Натомість подання документів в друкованому вигляді вимагається від учасника-переможця та передбачена для чіткого дотримання норм матеріального права чинного законодавства України, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

За визначенням пункту 18 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, вимога щодо надання в паперовому вигляді договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою.

Зважаючи на це, надання переможцем торгів в паперовому вигляді зазначеної інформації, не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Варто зазначити, що Законом не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури.

Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону та не порушує приписи частини 8 статті 12 Закону.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі №560/7225/20.

Щодо зобов`язання усунення порушень, суд вказує наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п.5 ч.7 ст.8 Закону у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, оскаржуваним Висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з пп.9 п.4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення порушень законодавства, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю, притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

-вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства;

- здійснює контроль за виконанням таких вимог;

-звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

-передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 13.10.2021 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проаналізувавши п. 3 констатуючої частини висновку від 13.10.2021 суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) «розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України»; 2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

При оцінці п. 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку «розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1 і 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

За змістом зазначених норм розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.

Відповідний висновок також міститься у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17.

Як встановлено судом Договір №5-Д укладено 19.06.2020. До суду надано копію Додаткової угоди № 9 від 03.12.2021, копію довідки про вартість виконаних робіт , платіжні доручення, за якими оплачено договір, звіт про виконання договору про закупівлю від 04.01.2022 року, опублікований на виконання ч.1 ст.42 Закону №922.

Беручи до уваги, що на час прийняття судом рішення у цій справі строк дії договору укладеного із переможцем відкритих торгів закінчився, позивач позбавлений можливості вжити законних заходів щодо розірвання договору від 19.06.2020, адже розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.

Отже, п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку від 13.10.2021 є протиправним як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

Підсумовуючи встановлені при розгляді цієї справи обставини та надану їм правову оцінку суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем норм п. 11 ч.2 ст. 22 та ч.8 ст.12 Закону № 922 суперечать нормам законодавства про публічні закупівлі. Крім того, п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку теж містить ряд недоліків, що характеризують висновок від 13.10.2021 як такий, що є протиправним.

Визначаючись із правовими наслідками протиправності оскаржуваного висновку суд керується такими мотивами.

За своєю правовою природою оскаржуваний висновок є індивідуальним актом, адже стосується прав або інтересів визначеної у ньому юридичної особи (позивача у справі).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Тому, адміністративний позов належить задовольнити повністю.

Ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

А тому розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, шляхом стягнення на користь позивача суми судового збору, сплаченого позивачем при поданні позову за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2021-09-22-000066), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, що опублікований 13.10.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» сплачений при зверненні до суду судовий збір у сумі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок)

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне судове рішення складено та підписано суддею 08.02.2022

Позивач: Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (код ЄДРПОУ 42434474, вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050)

Відповідач: Державна аудиторська служба України (код ЄДРПОУ 40165856, вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» ( код ЄДРПОУ 33658865, вул. Генуезька, 1-А, м. Одеса, 65009).

Суддя Шаповалова Тетяна Михайлівна