Рішення № 103146598, 25.01.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року

справа №380/7209/21

провадження № П/380/7307/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Брильовського Р.М.,

при секретарі судових засідань - Ізьо М.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

представника відповідача 1 та 2 – Мельничука Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,--

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії №11 від 09 березня 2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 у зв`язку із не набранням прохідного балу за результатами складанням іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури №650к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 23 березня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області або на іншій рівнозначній посаді з 24 березня 2021 року;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що наказ Генерального прокурора №545 від 17.11.2020 року щодо створення Тринадцятої кадрової комісії не відповідає вимогам Порядку проходження прокурорами атестації. Стверджує, що порушення принципу правової визначеності є безумовною підставою для визнання оскаржуваного рішення Тринадцятої кадрової комісії №11 таким, що не відповідає вимогам закону і його скасування. Позивачем, як і переважною більшістю прокурорів, з урахуванням вимог Закону №113-ІХ, попри його невідповідність Конституції України, під загрозою звільнення, подано заяву встановленої форми про намір бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі та пройти, у зв`язку з цим, атестацію. Зазначає, що подання заяви відмінної від встановленої форми, як і неподання заяви встановленої форми, неодмінно, як наслідок, тягло за собою звільнення з органів прокуратури. Визначена процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер і була проведена з істотним порушенням прав позивача та передбачених законом гарантій. Зокрема, навіть успішне проходження атестації жодним чином не забезпечує права на подальше проходження публічної служби в органах прокуратури. Стверджує, що атестація у розумінні Закону України №113-ХІ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» – це неправомірні зміни умов зайнятості. Вважає, що вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Позивач зазначає, що атестація проведена з численними порушеннями, передбачених міжнародно-правовими актами та українським законодавством прав людини та гарантій. Як наслідок, рішення органу (кадрової комісії) за наслідками проведення атестації є незаконним та підлягає скасуванню. Вказує, що предмет атестації, визначений п.5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Стверджує, що вказаний порядок атестації встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом. Звертає увагу суду на те, що під час проходження позивачем другого етапу атестації (іспиту на загальні здібності та навички) мали місце технічні несправності комп`ютера, які призвели до неможливості ОСОБА_1 вчасно та вірно відповісти на деякі запитання, і, як наслідок, набрати необхідну прохідну кількість балів (93). З приводу цього відразу після складання іспиту на загальні здібності та навички позивачем написано заяву до Тринадцятої кадрової комісії щодо надання можливості повторно скласти (перездати) згаданий іспит. У цій заяві ОСОБА_1 зазначив, що під час складання другого етапу атестації він себе погано почував та мали місце технічні несправності комп`ютера, у зв`язку із чим ним не набрано необхідний прохідний бал (93). Однак, у задоволенні даної заяви позивачу було відмовлено. Позивач зазначає, що значні технічні проблеми та некоректність роботи програми «PSYMETRICS», яка застосовується при тестування прокурорів на загальні здібності та навички, мала місце під час складання прокурорами регіональних прокуратур іспиту 02.03.2020. Вказане підтверджується, зокрема, повідомленням прес-служби Офісу Генерального прокурора на офіційному веб-сайті за посилання:https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=268443&fp=360 та свідчить про те, що програмне забезпечення за допомогою якого проводиться тестування прокурорів регіональних/обласних прокуратур на загальні здібності та навички є ненадійним та технічно проблемним. ОСОБА_1 стверджує, що прохідний бал іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Порядком проходження прокурорами атестації не передбачений, а визначено окремим наказом №105 від 21.02.2020 року, що суперечить вищезгаданим положенням Закону, а тому є незаконним. Окрім цього, існують підстави вважати, що під час проходження позивачем другого етапу атестації (іспиту на загальні здібності та навички) програмою «PSYMETRICS» не зараховано деякі питання, на які ОСОБА_1 надав вірну відповідь. А окремі питання були взагалі некоректними (без остаточної правильної відповіді), що повністю унеможливило набрання позивачем прохідного балу (93). У наказі Керівника Львівської обласної прокуратури №650к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади підставу чи умову її звільнення за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII не конкретизовано. До того ж посилання у наказі на п.п 2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі – Закон № 113-IX) є протиправним і не уточнює підстав її звільнення, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697- VII), оскільки Львівська обласна прокуратура, структурним підрозділом якої є Золочівська місцева прокуратура Львівської області, не ліквідована, як і не реорганізована. Неуспішне, на думку кадрової комісії №11, проходження атестації у зв`язку з не набранням достатньої кількості балів за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички не могло бути підставою, передбаченою п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII з посиланням на підпункт 2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX до прийняття відповідного рішення про реорганізацію чи ліквідацію Львівської обласної прокуратура або скорочення посади, яку позивач обіймав в Золочівській місцевій прокуратурі. Позивач зазначає, що звільнення із займаної посади на підставі оскаржуваного рішення керівника Львівської обласної прокуратури порушує права позивача на працю та на доступ до публічної служби. У зв`язку із тим, що Львівська обласна прокуратура не перебуває в стані припинення, відсутня фактична підстава для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відтак, у керівника Львівської обласної прокуратури були відсутні підстави для звільнення Позивача із займаної посади, а тому оскаржуваний ним наказ є незаконним. Просив позов задовольнити.

У судове засідання позивач та представник позивача не прибув, подав до суду заяву про розгляд вказаної справи у їх відсутності.

Відповідач-2 подав до суду відзив на позов, в якому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Заперечення мотивує тим, що згідно з п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Подання заяви про атестацію - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури. ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрано 89 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. 23.02.2021 (протокол № 4) на засіданні Комісії розглянуто заяву позивача від 23.02.2021 про повторне проходження тестування у зв`язку з поганим самопочуттям, технічною несправністю комп`ютера та некоректністю поставлених запитань. Комісія встановила, що перед початком тестування позивача ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом та з`ясовано про стан його здоров`я. Іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауваження чи скарги від прокурорів до та під час складання іспиту до членів кадрової комісії та робочої групи щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки не надходили. Посилання позивача на лист ТОВ «Сайметрікс» від 02.03.2020 не стосуються предмету спору, оскільки позивач складав іспит через рік 23.02.2021. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 23.02.2021 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією не встановлено. Саме для дострокового завершення тестування і складається акт, яким фіксуються наявні об`єктивні причини неможливості закінчити тестування, що в свою чергу є підставою для допущення до повторного тестування. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. У зв`язку з цим другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розд. І, п. 6 розд. III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення від 09.04.2020 № 243 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення вже після неуспішного проходження ним тестування на загальні здібності та навички не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв у програмному забезпеченні під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було. Про такі обставини (технічні збої, зависання програми) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив.

У судовому засіданні представник відповідачів проти позовних вимог заперечив з мотивів, наведених у відзиві, просила суд у задоволенні позову відмовити.

5 травня 2021 року ухвалою Львівського окружного адміністративного суду було прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

26.08.2021 протокольною ухвалою суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Заслухавши доводи представника відповідачів, з`ясувавши обставини, на які позивач та відповідач посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 (далі – Позивач) з 06 серпня 2011 року працював в органах прокуратури. До дисциплінарної відповідальності позивач жодного разу не притягався, а також неодноразово заохочувався.

Тринадцятою кадровою комісією 09 березня 2021 року прийняте рішення №11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) у зв`язку із набранням недостатньої кількості балів – 89, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

18.03.2021 року наказом Львівської обласної прокуратури №650к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 23 березня 2021 року.

Не погодившись з рішенням тринадцятої кадрової комісії №11 від 09 березня 2021 та наказом Львівської обласної прокуратури №650к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 23 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вказаним позовом до суду.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ) яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

Пунктом 6 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з п. 7 розділу II Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.

3 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі – Порядок №221).

Вказаний Порядок №221 установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України на сторінці за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/news.html?_m=publications&_t=rec... оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

Відповідно до вказаного оголошення, « 04 жовтня 2019 року розпочинається прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів) про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) – на посаду прокурора в обласних прокуратурах, прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів – на посаду прокурора в окружних прокуратурах відповідно та про їх намір пройти атестацію».

Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про намір пройти атестацію.

У цій заяві ОСОБА_1 підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрано 89 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з п. 11 розділу І Порядку у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Згідно з протоколом № 4 від 23.02.2021 на засіданні Комісії розглянуто заяву позивача від 23.02.2021 про повторне проходження тестування у зв`язку з поганим самопочуттям, технічною несправністю комп`ютера та некоректністю поставлених запитань.

Комісія встановила, що перед початком тестування позивача ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом та з`ясовано про стан його здоров`я. Іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауваження чи скарги від прокурорів до та під час складання іспиту до членів кадрової комісії та робочої групи щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки не надходили.

Отже Позивач жодних заяв щодо його стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 23.02.2021 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

У зв`язку із цим підстави для повторного проходження, зокрема, ОСОБА_1 етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні.

Посилання позивача на лист ТОВ «Сайметрікс» від 02.03.2020 не стосуються предмету спору, оскільки позивач складав іспит через рік 23.02.2021.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Суд встановив, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Не заслуговує на увагу посилання позивача на те, що в день проходження атестації чимало інших прокурорів також мали технічні несправності комп`ютера, у зв`язку із чим подали аналогічні заяви про надання можливості повторно скласти іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки вказане не підтверджено жодними доказами про технічні несправності комп`ютера.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки – 93 бали і 21.02.2020 оприлюднено зразок тестових питань та правил складання іспиту у рубриці «Новини» офіційного вебсайту Офісу Генерального прокурора. Прокурори, які наберуть 93 бали, будуть допущені до третього етапу атестації.

Голослівним та необґрунтованим є твердження позивача про те, що прохідний бал іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Порядком проходження прокурорами атестації не передбачений, а визначено окремим наказом №105 від 21.02.2020 року, що суперечить вищезгаданим положенням Закону, а тому є незаконним, оскільки наказ Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року не визнаний протиправним та не скасований.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відтак, за наявності відповідного рішення тринадцятої кадрової комісії №11 від 09 березня 2021 про неуспішне проходження позивачем атестації Львівська обласна прокуратура на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видала наказ №650к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 23 березня 2021 року.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Суд зазначає, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Не заслуговує на увагу твердження позивача про те, що атестація у розумінні Закону України №113-ХІ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,– це неправомірні зміни умов зайнятості з огляду на наступне.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Суд наголошує, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Стосовно твердження позивача про те, що атестація проведена з численними порушеннями, передбачених міжнародно-правовими актами та українським законодавством прав людини та гарантій суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставні, та необґрунтовані та не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано судом 31.01.2022.

Суддя Р.М. Брильовський