Рішення № 103143143, 28.01.2022, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

28 січня 2022 рокуСєвєродонецькСправа № 360/7209/21

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Басова Н.М., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Департаменту освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації (далі – позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-001832-с Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, який проводився відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021 №460 (а.с.98-101).

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що Департаментом освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації в жовтні 2021 року було проведено відкриті торги за предметом закупівлі: код ДК 021:2015-30210000-4 - машини для обробки даних (апаратна частина) (Ноутбуки), ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-19-001832-с. До зазначених торгів було допущено два учасника: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , далі ФОП ОСОБА_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-консалтингова компанія «Фрай» (код ЄДРПОУ 41554748). Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету позивача від 07.10.2021 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-консалтингова компанія «Фрай».

Згідно наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021 №460 «Про початок моніторингу закупівель» відповідачем розпочато моніторинг закупівлі.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-19-001832-с складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021 № 460.

02 листопада 2021 року в електронній системі закупівель Рrozorro відповідачем був опублікований Висновок про результати моніторингу закупівлі. У висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , начебто, встановлено порушення вимог абзацу третього п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Під час перевірки електронного цифрового підпису учасника ФОП ОСОБА_1 на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) відповідачем установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», а тип підпису «удосконалений», що на думку відповідача свідчить про накладення на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та, що не відповідає вимогам підпункту 1.4. пункту 1 розділу III тендерної документації. Також, на думку відповідача, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону позивач (замовник) не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону. Відповідно до п.2 ч.1 ст.32 Закону замовник (позивач) відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Відповідачем також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом, тобто відмінити торги.

Позивач зазначив, що спірним висновком порушуються права замовника процедури закупівлі, на: визначення переможцем процедури закупівлі того учасника, тендерна пропозиція якого відповідає умовам, вимогам опублікованої тендерної документації; укладання договору про закупівлю з тим учасником, тендерна пропозиція якого відповідає умовам тендерної документації тощо. Позивач зазначив, що як вбачається з ч.10 ст.8 Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. На підставі викладеного, позивач вважає спірний висновок таким, що прийнятий з порушеннями норм матеріального права, як наслідок - незаконним та необґрунтованим. Просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

30.12.2021 від Північно-східного офісу Держаудитслужби до відділу діловодства та обліку звернень громадян (канцелярію) суду за вхідним реєстраційний номером 47127/2021 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає позовні вимоги необґрунтованими та просить суд відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі (а.с.153-159).

В обґрунтування відзиву зазначив, що відповідно до наказу "Про початок моніторингу закупівель" від 25.10.2021 № 460 на підставі ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі ноутбуків проведеної Департаментом освіти і науки Луганської ОДА (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2021-08- 19-001832-с.

За результатами моніторингу було встановлено порушення в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону. Зазначені порушення відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-19-001832-с від 02.11.2021 № 249, який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель. Управлінням в п.3 р. II Висновку зазначено зобов`язання щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених ч.1 ст.32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Замовником 09.11.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено заперечення щодо встановлених моніторингом порушень.

Відповідач також зазначив, що учасником ФОП ОСОБА_1 на тендерну пропозицію було накладено електронний підпис (файл sign.p7s), що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису. Замовником на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) було повторно здійснено перевірку підпису учасника торгів. Відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 09.11.2021 було підтверджено ПІБ, посаду, РНОКПП уповноваженої особи, що підписала тендерну пропозицію, назву організації та код ЄДРПОУ Учасника, яким підписана тендерна пропозиція. Також відповідно до інформації з сайту Центрального засвідчувального органу https://czo.gov.ua/verify сертифікат є кваліфікованим. Однак, управлінням за результатами моніторингу встановлено, що згідно із вимогами підпункту 1.4. пункту 1 розділу III тендерної документації, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п.1.5. цієї документації.

Управлінням під час перевірки електронного цифрового підпису учасника ФОП ОСОБА_1 на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», а тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.4. пункту 1 розділу III тендерної документації.

Однак в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Отже, управлінням, як відокремленим підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, здійснено контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач 20.01.2022 до канцелярії суду надав відповідь на відзив, в якій серед іншого висловив заперечення на доводи відповідача та просив задовольнити позовні вимоги (а.с.206-209).

Судом по справі вчинено такі процесуальні дії:

- ухвалою суду від 06.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду після усунення її недоліків та відкрито провадження у справі, призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с.19-20).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд дійшов наступного.

Департамент освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації є органом державної влади, код ЄДРПОУ 02141791, місцезнаходження Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Вілєсова, буд.10, дата державної реєстрації 30.11.2000, дата запису 07.10.2005, номер запису 13821200000005998.

В жовтні 2021 року позивачем було проведено відкриті торги за предметом закупівлі: код ДК 021:2015-30210000-4 – Машини для обробки даних (апаратна частина) (Ноутбуки), ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-19-001832-с.

Тендерна документація на закупівлю вказаного товару була затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 19.08.2021 №3 зі змінами від 17.09.2021 (а.с.18-64, 65, 66-88).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UА-2021-08-19-001832-с ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Торгово-консалтингова компанія «Фрай» допущено до аукціону (а.с.16).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету №7 від 01.10.2021 ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Торгово-консалтингова компанія «Фрай» визнані такими, що підтвердили відповідність тендерних пропозицій вимогам тендерної документації. Допущено вказаних учасників до оцінки (аукціону) за предметом закупівлі: код ДК 021:2015-30210000-4 – Машини для обробки даних (апаратна частина) (Ноутбуки) (а.с.89).

Переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ «Торгово-консалтингова компанія «Фрай», що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету №8 від 07.10.2021 (а.с.90).

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.10.2021 №460 про початок моніторингу, розпочато моніторинг закупівель UА-2021-08-19-001832-с (а.с.7,160,161).

Висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-19-001832-с від 02.11.2021 №249 в пункті 1 розділу ІІ встановлено, що під час перевірки електронного цифрового підпису учасника ФОП ОСОБА_1 на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», а тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та, що не відповідає вимогам підпункту 1.4. п.1 р. III тендерної документації. В порушення вимог абзацу третього п.1 ч.1 ст.31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону. Відповідно до пункту другого частини першої статті 32 Закону Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону порушень не встановлено.

В пункті 3 розділу ІІ Висновку зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів передбачених ч.1 ст.32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.8-11,162-164).

Відповідно до інформації, зазначеній на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), ФОП ОСОБА_1 має тип носія особистого ключа «незахищений», а тип підпису «удосконалений» (а.с.165).

Згідно протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису підписувач: ОСОБА_1 , тип носія особистого ключа: незахищений, тип підпису: удосконалений, сертифікат: кваліфікований (а.с.6).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» з відповідними змінами, чинними на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону №922 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частинами шостою, десятою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922 передбачає перелік відомостей, що зазначається в тендерній документації.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як вже зазначив суд, згідно висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-19-001832-с під час перевірки електронного цифрового підпису учасника ФОП ОСОБА_1 на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», а тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та, що не відповідає вимогам підпункту 1.4. п.1 р. III тендерної документації.

Підпунктом 1.4 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою. Подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п.1.5 цієї документації (а.с.18-33).

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

З 07.11.2018 набув чинності Закон України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155 (далі – Закон №2155).

Відповідно до статті 1 Закону №2155 електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з частиною п`ятою розділу VII ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону №2155 електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Протягом двох років відбувався перехід на нові електронні підписи. За цей період закінчилася дія усіх ЕЦП, адже термін їх використання саме два роки. Отже, усі електронні підписи, які видані протягом дії Закону «Про електронні довірчі послуги», дійсні.

Відповідно до Закону №2155 удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

В свою чергу, у постанові Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі - Постанова № 193) постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року (абзац 2 пункту 1 Постанови № 193).

Пунктом 2 Постанови № 193 затверджено вимоги до удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, що додаються.

Відповідно до пункту 3 Постанови № 193, установлено, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом;

2) електронні довірчі послуги, пов`язані із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, надаються виключно кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг з урахуванням вимог, затверджених пунктом 2 цієї постанови;

3) результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Більш того, Міністерство цифрової трансформації України за результатами розгляду в межах компетенції листа Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-у щодо надання роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг у листі від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 наголосило на можливості до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 227 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 і від 3 березня 2020 р. № 193» у постанові Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 193 в абзаці другому пункту 1 цифри і слова « 31 грудня 2021 року» замінено цифрами і словами « 5 березня 2022 року».

Таким чином, до 05.03.2022 удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів (КЕП) чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що використання учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 удосконаленого електронного підпису, відповідно до Постанови № 193, повністю відповідає вимогам чинного законодавства та жодним чином не може трактуватись як порушення, а навпаки узгоджується з позицією Міністерства цифрової трансформації України.

При цьому, відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі на підставі накладення ним удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, за умови законодавчого забезпечення використання удосконаленого електронного підпису до 05.03.2022, містило б ознаки дискримінації та надання незаконних переваг одним учасникам процедури закупівлі перед іншими.

Оскільки експериментальний проект за змістом пункту 1 Постанови № 193 реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року, тому суд приходить до висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача, а тому підлягає скасуванню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. “Руїз Торія проти Іспанії” (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскарженого рішення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2270,00 грн, що підтверджується квитанцією від16.11.2021 №0.0.2342043927.1 (а.с.5).

З огляду на те, що позов підлягає задоволенню повністю, на користь позивача, який у спірних правовідносинах не виступає як суб`єктом владних повноважень, необхідно стягнути понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову в сумі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 139, 242-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-001832-с Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 02.11.2021 №249.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, 61022, Харківська область, м. Харків, майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх) на користь Департаменту освіти і науки Луганської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 02141791, 93411, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Вілєсова, буд.10) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.М. Басова