Рішення № 103142584, 13.01.2022, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

13 січня 2022 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1272/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,

за участю

секретаря судового засідання Шляхтун М.М.

та

представників сторін:

від позивача - адвокат Оверченко О.А. (ордер від 18.11.2021 серії ЗП

№ 024916, свідоцтво про право на зайняття адвокатською

діяльністю від 29.03.2016 № 001133)

від відповідача - Дмитрієв І.О. (самопредставництво)

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом

Ажипо Євгена Олександровича в інтересах ОСОБА_1

до Військової частини А0536

про визнання дій протиправними, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду на розгляді перебуває справа за позовом ОСОБА_2 (далі – представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі – позивач) до Військової частини А0536 (далі – відповідач), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви від 21 вересня 2021 року б/н та заяви про збільшення розміру позовних вимог від 22 листопада 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 192-198; т. 2 арк. спр. 81-82) просить:

- визнати дії Військової частини А0536 протиправними;

- скасувати наказ від 20 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, звільнену наказом командира Військової частини А0536;

- зобов`язати Військову частину А0536 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22 січня 2021 року по теперішній час в сумі 76585,56 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що 11 грудня 2020 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області у справі № 428/9677/20 винесено вирок відносно позивача, яка будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу за контрактом на посаді навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, у військовому званні - солдат Військової частини А0536, діючи умисно в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, пунктів 1, 2 статті 1, пункту 4 статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, статей 11, 16, 40, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з метою тимчасово ухилитися від несення обов`язків військової служби, 26 серпня 2020 року вчинила не з`явлення вчасно до місця служби без поважних причин, а саме до території підрозділу Військової частини А0536, який дислокувався за адресою: м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Військове містечко № 1, в умовах особливого періоду, чим фактично протизаконно припинила виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, свої службові обов`язки не виконувала до 05 вересня 2020 року, отриманий у зв`язку із цим вільний час проводила на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби та не приймаючи мір для повернення до Військової частини А0536. Судом ухвалено визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України, призначивши їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік. Вирок набирав законної сили після спливу закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого частиною другою статті 395 Кримінального процесуального кодексу України.

Після проголошення судового вироку позивач продовжувала нести військову службу і виконувала свої обов`язки.

В листопаді 2020 року фізичний стан погіршився і позивач змушена була звернутися до медичної служби свого підрозділу, який дислокувався в селищі Богданівка Маріупольського району.

В період з 20 листопада 2020 року по 04 грудня 2020 року позивач проходила лікування у зв`язку з гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-COV-2, ускладненої негоспітальною пневмонією середньої частки правої легені. На підставі статті 7 графи II Розкладу хвороб графи-таблиць додаткових вимог до стану здоров`я Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року № 402, позивач потребує звільнення від виконання службових обов`язків терміном на п`ятнадцять календарних днів.

Позивач після проходження лікування повернулася до селища Богданівка. Після перенесеної хвороби позивач за станом свого самопочуття мала право протягом п`ятнадцяти календарних діб на звільнення від військових обов`язків. Але перебуваючи в селищі Богданівка, представники відповідача позбавили позивача можливості для остаточної фізичної реабілітації після хвороби.

В зв`язку з відповідними обставинами в січні 2021 року позивач змушена була звернутися на Урядову гарячу лінію “Урядовий контактний центр” до кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України щодо приниження та образ з боку начальника медичної служби, а також з проханням здійснити переведення до іншої військової частини.

Позивача не було залучено для перевірки її усної скарги, а після звернення на Урядову гарячу лінію “Урядовий контактний центр” до кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України 23 січня 2021 року позивачу було вручено витяг з наказу від 21 січня 2021 року № 21, відповідно до якого її згідно з підпунктом “є” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” звільнено (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання).

Позивач, не погоджуючись з відповідним наказом відповідача, вважає, що її звільнення пов`язане зі зверненням з усною скаргою на гарячу лінію “Урядовий контактний центр” до кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України, а також відповідне звільнення здійснено з порушенням Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 17 вересня 2020 року № 337 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2020 року за № 967/35250).

Також представник позивача зазначив, що відповідно до пункту 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пунктів «б», «в», «г» частини другої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пункт «б» за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби; пункт «в» за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати; пункт «г» у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі).

В наказі від 21 січня 2021 року № 21 про звільнення позивача відповідач посилається на пункт «е» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, а вироком суду Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 грудня 2020 року у справі № 428/9677/20 позивача визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України, призначивши їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а на підставі статті 75 Кримінального кодексу України позивача звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік. Позивач звертає увагу суду, що жодним пунктом не передбачено її звільнення.

З урахуванням викладеного, представник позивача просить задовольнити позовні вимоги, оскільки вважає, що звільнення позивача пов`язане з оскарженням дій офіцерів відповідача, які не надали можливість на проходження реабілітації позивачем після лікування в період з 20 листопада 2020 року по 04 грудня 2020 року у зв`язку з гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, ускладненої негоспітальною пневмонією середньої частки правої легені.

Військова частина А0536 адміністративний позов не визнала, про що подала відзив на позовну заяву від 19 жовтня 2021 року № 554-1910/юр, в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю (т. 2 арк. спр. 32-35).

В обґрунтування заперечень проти позову відповідач зазначив, що позивач дійсно проходила військову службу у військовій частині А0536. Наказом командира військової частини А0536 від 26 серпня 2020 року № 1/21 року призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_1 . Відповідно до рапорту командира зведеної роти старшого лейтенанта ОСОБА_3 від 26 серпня 2020 року та доповіді від 26 серпня 2020 року № 1/417 під час ранкового шикування 26 серпня 2020 року о 08-00 год. у військовому містечку № 1 м. Сєвєродонецьк виявлено факт відсутності на службі без поважних причин військовослужбовця за контрактом солдата ОСОБА_1 , навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону Військової частини А0536. У своїх поясненнях старший лейтенант ОСОБА_3 , солдат ОСОБА_4 , солдат ОСОБА_5 пояснили, що з 08-00 год. 26 серпня 2020 року солдат ОСОБА_1 була відсутня на службі у військовому містечку № 1 м. Сєвєродонецьк Військової частини А0536. У своїх поясненнях солдат ОСОБА_1 пояснила, що з 26 серпня 2020 року по 01 вересня 2020 року вона незаконно перебувала за територією Військової частини А0536. Підставою для самовільного залишення військової частини зазначила сімейні обставини. Наказом командира Військової частини А0536 від 29 серпня 2020 року № 1/26 за порушення вимог військової дисципліни та порушення вимог Статуту Збройних Сил України солдату ОСОБА_1 оголошено сувору догану, а матеріали службового розслідування направлено до Державного бюро розслідувань м. Краматорськ Донецької області для прийняття правового рішення.

Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 грудня 2020 року по справі № 428/9677/20 ОСОБА_1 засуджено за частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Наказом командира Військової частини А0536 від 21 січня 2021 року № 21 ОСОБА_1 , навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону Військової частини А0536, виключено зі списків особового складу у запас відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) та направлено для зарахування на військовий облік до Лисичанського міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що позивача правомірно звільнено з військової служби, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Правом на подання інших заяв по суті справи сторони не скористались.

Ухвалою від 22 березня 2021 року позовну заяву залишено без руху (т. 1 арк. спр. 31-33).

Ухвалою від 12 квітня 2021 року продовжено строк для усунення недоліків позовної заяви (т. 1 арк. спр. 56-58).

Ухвалою від 29 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про забезпечення доказів (т. 1 арк. спр. 75-76).

Ухвалою від 14 травня 2021 року позовну заяву повернуто позивачу (т. 1 арк. спр. 79-81).

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року скасовано ухвалу Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року та направлено адміністративну справу № 360/1272/21 до Луганського окружного адміністративного суду для продовження розгляду справи (т. 1 арк. спр. 134-137).

Ухвалою від 07 вересня 2021 року позовну заяву залишено без руху (т. 1 арк. спр. 141-143).

Ухвалою від 27 вересня 2021 року про відкриття провадження у справі визначено, що справа розглядатиметься в порядку загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (т. 1 арк. спр. 204-207).

Ухвалою від 22 листопада 2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів (т. 2 арк. спр. 80).

Ухвалою від 09 грудня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду справи по суті у судовому засіданні на 13 січня 2022 року о 10 год. 00 хв. (т. 2 арк. спр. 99-100).

Позивач заявою від 22 листопада 2021 року просила розглянути справу за її відсутності (т. 2 арк. спр. 88).

Представник позивача адвокат Оверченко О.А. у судовому засіданні позов підтримала, просила задовольнити позовні вимоги повністю, надала пояснення, аналогічні викладеним в уточненій позовній заяві від 21 вересня 2021 року б/н, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 22 листопада 2021 року б/н.

Представник відповідача Дмитрієв І.О. у судовому засіданні проти позову заперечував, просив відмовити в задоволенні позовних вимог, надавши відповідні пояснення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) на підставі контракту від 27 лютого 2019 року про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу у період з 15 червня 2016 року по 21 січня 2021 року проходила військову службу у Військовій частині А0536, про що свідчить контракт від 27 лютого 2019 року про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, військовий квиток від 04 березня 2019 року серії НОМЕР_2 , витяг з наказу командира Військової частини польова пошта В0927 (по стройовій частині) від 15 червня 2016 року № 171, витяг з наказу командира 53 окремої механізованої бригади імені князя ОСОБА_6 (командира Військової частини А0536) (по особовому складу) від 20 січня 2021 року № 20-РС та витяг з наказу командира Військової частини А0536 (по стройовій частині) від 21 січня 2021 року № 21 (т. 1 арк. спр. 163-167, 168; т. 2 арк. спр. 2-5, 37, 38, 39).

Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 грудня 2020 року у справі № 428/9677/20, який набрав законної сили 12 січня 2021 року, ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України, призначивши їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік (т. 1 арк. спр. 171-172; т. 2 арк. спр. 40-42).

Згідно з витягом з наказу командира 53 окремої механізованої бригади імені князя ОСОБА_6 (командира Військової частини А0536) (по особовому складу) від 20 січня 2021 року № 20-РС солдата ОСОБА_1 , навідника механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) звільнено з військової служби у запас (т. 2 арк. спр. 39).

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини А0536 (по стройовій частині) від 21 січня 2021 року № 21 солдата ОСОБА_1 , навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, звільнену наказом командира Військової частини А0536 (по особовому складу) від 20 січня 2021 року № 20-РС у запас відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади), вважати, що справи та посаду здала, направлено для зарахування на військовий облік до Лисичанського міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, виключено зі списків особового складу з 21 січня 2021 року, виключено з продовольчого забезпечення з 22 січня 2021 року (т. 1 арк. спр. 168; т. 2 арк. спр. 38).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частина перша статті 2 Закону № 2232-XII визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовслужбовцями (частина третя статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Видами військової служби згідно з частиною шостою статті 2 Закону № 2232-XII є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Отже, строкова військова служба та військова служба за контрактом осіб рядового складу є різними видами військової служби.

Статтею 26 Закону № 2232-XII регламентовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Суд зазначає, що обов`язковою ознакою для звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років (частини третя, четверта статті 75 Кримінального кодексу України).

Суд наголошує, що факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо неї обвинувального вироку суду, що набрав законної сили та яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Встановлення судом іспитового строку звільняє від відбування покарання, але не змінює його вид (позбавлення волі).

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі – Положення № 1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Розділом XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 передбачені особливості звільнення деяких категорій військовослужбовців.

Так, абзацом першим пункту 246 розділу XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача з військової служби і до 29 вересня 2021 року) визначено, що військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Отже, наведеною нормою вирішення питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, віднесено до компетенції командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням вищенаведених обставин.

Тобто, законодавчо передбачена можливість, а не обов`язок залишення на військовій службі військовослужбовця, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5, передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Адміністративний суд, за загальним правилом, не обмежений у виборі ефективного способу відновлення права особи, порушеного суб`єктом владних повноважень, і вправі обрати найоптимальніший або такий, що відповідає характеру такого порушення та враховує обставини конкретної справи; при цьому перебирання непритаманних суду повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень не відбувається лише за умови відсутності встановлених судом у спосіб, передбачений процесуальним законом, обставин для використання відповідним суб`єктом публічного права альтернативності у прийнятті рішення за зверненням суб`єкта приватного права.

Верховний Суд у постанові від 24 грудня 2019 року у справі № 823/59/17 зробив такий правовий висновок: «…повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У справі, що розглядається, повноваження командирів (начальників), яким надано право звільнення з військової служби військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, щодо залишення на військовій службі такої особи на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням наведених у абзаці першому пункту 246 розділу XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 обставин, є дискреційними повноваженнями, втручання в які перебуває за межами завдань адміністративного судочинства.

Посилання представника позивача в обґрунтування позовних вимог на те, що звільнення позивача здійснено з порушенням Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 17 вересня 2020 року № 337 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2020 року за № 967/35250, суд вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки зазначене Положення встановлює механізм здійснення контролю командирами (начальниками) військових частин (органів військового управління, військових навчальних закладів, установ, організацій) (далі - військові частини (установи)) за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, які за рішенням командирів (начальників) залишені на військовій службі.

Оскільки позивач проходила військову службу за контрактом осіб рядового складу, а не строкову військову службу, посилання представника позивача в обґрунтування позовних вимог на порушення відповідачем вимог пункту 213 Положення № 1153/2008 суд також вважає безпідставними та необґрунтованими.

Щодо доводів представника позивача про відсутність у вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 грудня 2020 року по справі № 428/9677/20 жодного пункту про звільнення позивача з військової служби, суд зазначає, що суд, який ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність, у межах спірних правовідносин не має повноважень вирішувати питання про звільнення військовослужбовця з військової служби або залишення військовослужбовця на військовій службі.

Суд ще раз наголошує, що питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, вирішується рішенням командира (начальника), якому надано право на звільнення зазначених осіб, при цьому, прийняття рішення про залишення на військовій службі військовослужбовця, в цьому випадку, є правом, а не обов`язком командира (начальника).

На підставі викладеного, наказ командира 53 окремої механізованої бригади імені князя ОСОБА_6 (командира Військової частини А0536) (по особовому складу) від 20 січня 2021 року № 20-РС, яким солдата ОСОБА_1 , навідника механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, відповідно до підпункту «е» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) звільнено з військової служби у запас, суд вважає таким, що прийнятий відповідно до вимог Закону № 2232-XII та Положення № 1153/200, а тому у задоволенні позовних вимог щодо скасування оскаржуваного наказу та визнання протиправними дій слід відмовити за безпідставністю.

З огляду на відсутність підстав для скасування наказу про звільнення позивача з військової служби, похідні вимоги про поновлення позивача на посаді та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу задоволенню також не підлягають.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі фактичних обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність оскаржуваних дій та рішення, суд дійшов висновку, що у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову Ажипо Євгена Олександровича в інтересах ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Військової частини А0536 (ідентифікаційний код 26615064, місцезнаходження: смт Мирна Долина, Сєвєродонецький район, Луганська область, 93321) про визнання дій протиправними, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 24 січня 2022 року.

Суддя Т.І. Чернявська