Рішення № 103142461, 19.01.2022, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

19 січня 2022 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4656/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Захарової О.В.,

за участю

секретаря судового засідання Олійник О.А.,

та

представників сторін:

позивача Язвенка О.П.,

представника позивача Середи І.Є.,

представника відповідача Захарової Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини 9938 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

31 серпня 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Військової частини 9938 (далі - відповідач), з урахуванням уточненої позовної заяви від 14.09.2021 (Т.1 арк. спр. 28-31) з такими вимогами:

1) визнати протиправними дії Військової частини 9938, які полягають у незаконному переміщенні на нижчу посаду штаб - сержанта ОСОБА_1 , на підставі наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.07.2021 № 557 - ос;

2) зобов`язати відповідача скасувати пункт наказу начальника 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.07.2021 № 557-ос стосовно незаконного переміщення на нижчу посаду штаб - сержанта ОСОБА_1 , шляхом внесення змін до нього, поновивши штаб сержанта ОСОБА_1 в попередній посаді;

3) зобов`язати відповідача виплатити різницю грошового забезпечення штаб - сержанту ОСОБА_1 за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного переміщення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходив дійсну військову службу за контрактом у Військовій частині 9938 (у Луганському прикордонного загоні імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) в період з 28.08.2007 по 28.08.2021.

Позивач зазначає, що він був звільнений в запас Збройних Сил України по закінченню терміну дії контракту 28.08.2021 згідно з наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.08.2021 № 642-ос.

За місяць до звільнення в запас Збройних Сил України, наказом начальника 3-го прикордонного загону (Військова частина 9938) від 29.07.2021 № 557-ос, позивача безпідставно переміщено на нижчу посаду, а саме з посади інспектора прикордонної служби 1 категорії - снайпера 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» 1 категорії (тип В) на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» ( категорії (тип В) 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Позивач вважає, що таке переміщення та призначення на нижчу посаду є протиправним, що слугувало підставою для звернення до суду за захистом порушеного права.

Ухвалою від 06 вересня 2021 року позовну заяву залишено без руху (Т.1 арк. спр. 21-22).

Ухвалою від 16 вересня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду після усунення її недоліків та відкрито провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання в справі (Т.1 арк. спр. 34-35).

Відповідно до Директиви Адміністрації державної прикордонної служби №55 дск від 29.04.2021 «Про переведення на новий штат органа охорони державного кордону» посада інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» передбачає 9 тарифний розряд та граничне військове звання - старший сержант.

Відповідач зазначає, що посада інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ», на яку був призначений позивач була нижчою у граничному військовому званні «старший сержант», тому в порядку пункту 93 Положення необхідна була згода військовослужбовця. Позивач відпрацював рапорт від 30.06.2021 №16864р та надав свою згоду, та також, клопотання позивача щодо надання згоди на призначення на нижчу посаду було розглянуто на засіданні атестаційної комісії, та враховуючи побажання військовослужбовця, вирішено клопотати перед начальником загону про призначення його на вказану посаду.

Наказом начальника загону від 29.07.2021 № 557-ос «Про особовий склад» позивача призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ», 9 тарифний розряд, граничне військове звання - старший сержант.

Згідно з пунктом 1 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 за № 771 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2012 року за № 1758/22070 атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання. Питання позивача до цього переліку не входить.

Тому, атестація позивача як процедура, що передбачена Інструкцією не проводилась, оскільки пунктом 313 Положення визначено, що атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Обов`язку щодо прийняття рішення на атестаційну комісію не покладено.

Пунктом 2.10. Інструкції визначено, що рішення атестаційної комісії має для начальника органу Держприкордонслужби рекомендаційний характер для прийняття відповідних рішень згідно з чинним законодавством. Таким чином, відповідач діяв в межах наданих повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством.

Позивачем 12 жовтня 2021 року подано відповідь на відзив відповідача (Т.1 арк. спр. 88-90).

Відповідачем 23 жовтня 2021 року на відповідь на відзив відповідача подано заперечення (Т.1 арк. спр. 99-104).

Ухвалою від 11 листопада 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (Т.1 арк. спр. 133).

Ухвалою від 13 грудня 2021 року витребувано з Адміністрації Державної прикордонної служби докази, зупинено провадження у справі (Т.1 арк. спр. 162-163).

Ухвалою від 19 січня 2022 року поновлено провадження у справі (Т.2 арк. спр. 4).

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечувала з підстав, викладених у відзиві.

Допитаний як свідок ОСОБА_2 пояснив, що він є членом атестаційної комісії 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України. 22 липня 2021 року на засіданні комісії розглядалася пропозиція щодо призначення ОСОБА_1 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип В).

Свідок зазначив, що на засіданні комісії ОСОБА_1 був присутній та підтвердив, що не заперечує проти призначення його на вказану посаду. У зв`язку з цим, атестаційною комісією було прийнято рішення клопотати про призначення ОСОБА_1 на запропоновану посаду.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 КАС України, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , проходив військову службу за контрактом в Військовій частині 9938 (повне найменування 3-й прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України Адміністрації Державної прикордонної служби України з 28.08.2007 по 28.08.2021.

Згідно з наказом начальника 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України прапорщика ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії - снайпера 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» 1 категорії (тип В) згідно з підпунктом 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду – для більщ доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю) (Т.1 арк. спр. 52).

З витягу директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 29 квітня 2021 № 55 ДСК «Про переведення на новий штат органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» вбачається, що Головою Адміністрації державної прикордонної служби України з метою приведення військових звань сержантського і старшинського складу Державної прикордонної служби України у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», удосконалення організаційно-штатної структури органу охорони державного кордону, затверджено та введено в дію штат 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України (умовне найменування – Військова частина 9938.

У зв`язку з проведенням організаційно-штатних змін, начальником відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип В) скеровано до Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса рапорт щодо призначення на посади військовослужбовців, зокрема, позивача на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» (категорії (тип В) від 14.06.2021, зареєстрований відповідачем 17.06.2021 (Т.1 арк. спр. 53-54).

Згідно з рапортом позивача від 23 червня 2021 року з переміщенням на запропоновану нижчу посаду - інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» ( категорії (тип В) позивач згоден (Т.1 арк. спр. 55).

Позивачем заперечується написання рапорту від 23.06.2021 та надання згоди на переміщення на нижчу посаду.

На засіданні атестаційної комісії 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України розглянута пропозиція призначення позивача на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип В) з урахуванням рапорту позивача від 23.06.2021, за результатами розгляду яких атестаційною комісією більшістю голосів прийнято рішення клопотати про призначення військовослужбовця на запропоновану посаду, що підтверджується витягом з протоколу № 21 засідання атестаційної комісії (Т.1 арк. спр. 58).

Згідно з витягом з наказу начальника 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України від 29 липня 2021 року № 557-ос «Про особовий склад» штаб-сержанта ОСОБА_1 у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів оголошених наказом № 55 ДСК від 26.04.2021 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип В) згідно з підпунктом 6 пункту 93 Положення (на нижчу посаду – у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів за неможливістю призначення на рівну посаду – за згодою військовослужбовця) (Т.1 арк. спр. 59).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі – Положення № 1115/2009).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пунктів 2, 3 Положення № 1115/2009 громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять: військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Відповідно до пункту 12 Положення № 1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.Відповідно до статті 1 КЗпП України його чинність поширюється на працівників. При цьому військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з військовими частинами, а проходять особливий вид публічної служби, перебуваючи на державному забезпеченні.

Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 29.04.2021 № 55 ДСК «Про переведення на новий штат органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію штат № 169 ДСК органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України – 3-го прикордонного загону імені Героя України Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України (Військова частина 9938).

Затвердженим та введеним в дію штатом № 169 ДСК визначений новий штат 3-го прикордонного загону імені Героя України Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України (Військова частина 9938).

Наказом начальника 3-го прикордонного загону імені Героя України Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України від 31.03.2021 №211 -ОС «Про особовий склад» прапорщик ОСОБА_1 був призначений на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії – снайпера 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип Б) (Т.1 арк. спр. 52).

Згідно з військовим квитком серії НОМЕР_1 від 04.11.2003 позивачу наказом командувача Військової частини 9938 № 374-ос від 09.06.2021 присвоєно звання: штаб-сержант (Т.1 арк. спр. 9-15).

Отже, позивач під час проведення організаційно - штатних заходів, введених Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 29.04.2021 № 55 ДСК, займав посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії, 9 тарифний розряд, військове звання штаб – сержант.

Згідно з витягом з штату № 169 ДСК, затвердженим Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 29.04.2021 № 55 ДСК, в основних підрозділах Військової частини 9938 утворений відділ прикордонної служби «Біловодськ» (тип В), в якому вводяться посади інспектора прикордонної служби 1 категорії – снайпер, необхідне військове звання – головний сержант.

Також, дослідженням штатного розпису встановлено, що новим штатним розписом в інших основних підрозділах передбачені посади інспектора прикордонної служби 1 категорії – снайпер, необхідне військове звання – головний сержант.

Підпунктом 5 пункту 93 Положення № 1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, на рівні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника.

На нижчі посади: у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця (підпункт 6 пункту 93 Положення).

Відповідно до пункту 94 Положення № 1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

Отже, у розумінні пункту 94 Положення № 1115/2009 посада є рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

Відповідно до пункту 49 Положення військовослужбовці, які проходять військову службу в органах Держприкордонслужби, поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад, офіцерський склад.

Пунктом 52 Положення № 1115/2009 визначено, що старшинство та послідовність військових звань визначаються відповідно до статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон №2232-ХІІ) військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.

Встановлюються такі армійські військові звання: рядовий склад (рекрут, солдат, старший солдат), молодший сержантський і старшинський склад (молодший сержант, сержант), старший сержантський і старшинський склад (старший сержант, головний сержант, штаб-сержант), вищий сержантський і старшинський склад (майстер-сержант, старший майстер -сержант, головний майстер-сержант), офіцерський склад (молодший офіцерський склад, старший офіцерський склад, вищий офіцерський склад) (частина 2 статті 5 Закону № 2232-ХІІ в редакції Законів № 205-IX від 17.10.2019, № 680-IX від 04.06.2020).

З аналізу наведених норм Закон № 2232-ХІІ слідує висновок, що військове звання штаб-сержанта і військове звання головного сержанта відносяться до сержантського і старшинського складу військовослужбовців. При цьому, за послідовністю їх присвоєння, вищим військовим званням є військове звання штаб-сержанта порівняно з військовим званням головного сержанта.

Отже, судом встановлено, що посада інспектора прикордонної служби 1 категорії – снайперу (головний сержант) введена новим штатом в основних підрозділах Військової частини 9938 у розумінні пункту 94 Положення є нижчою від посади, яку займав позивач до проведення штатно-організаційних змін, так як військове звання позивача є вищим, ніж те, яке визначено за посадою, введеною новим штатом.

Інші посади, введені новим штатом у групах інспекторів прикордонної служби основних підрозділів відповідача, є нижчими (інспектори прикордонної служби 2 та 3 категорії з військовим званням старший сержант та сержант, молодші інспектори прикордонної служби з військовим званням сержант та молодший сержант) або вищими.

Зважаючи на ті обставини, що затвердженим новим штатом не передбачено посад, які у розумінні пункту 94 Положення є рівнозначними посаді позивача, суд погоджує доводи відповідача про відсутність рівних посад, на які міг би був призначений позивач.

При цьому, суд не погоджується з доводами відповідача, викладеними у довідці від 20.12.2021 № 2759 стосовно визначення рівнозначних посад позивача за військовим званням позивача старший прапорщик з посиланням на положення Наказу Міністерства внутрішніх справ України 29.09.2020 № 694 огляду на таке.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України 29.09.2020 № 694 «Про затвердження Порядку проведення в Державній прикордонній службі України переатестації військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу у військових званнях», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.10.2020 за N 1010/35293 затверджений Порядок проведення у Державній прикордонній службі України переатестації військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу у військових званнях.

Цей Порядок визначає правила проведення в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) переатестації у військових званнях військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та внормування питання проходження військової служби особами, яким військові звання було присвоєно до набрання чинності Законом України від 17 жовтня 2019 року N 205-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов`язку та проходження військової служби» (пункт 1 Порядку).

Відповідно до пункту 4 Порядку військовослужбовцям (резервістам), щодо яких прийнято рішення про переатестацію, начальники органів Держприкордонслужби, яким надано право видавати накази по особовому складу і в підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці (резервісти), присвоюють такі військові звання:

які мають військове звання «рядовий» - військове звання «солдат»;

які мають військове звання «єфрейтор» - військове звання «старший солдат»;

які мають військове звання «старшина» - військове звання «головний сержант»;

які мають військове звання «прапорщик» («мічман») - військове звання «штаб-сержант» («штаб-старшина»);

які мають військове звання «старший прапорщик» («старший мічман») - військове звання «майстер-сержант» («майстер-старшина»).

З інформації, зазначеної у військовому квитку позивача серії НОМЕР_1 від 04.11.2003 встановлено, що позивачу після військового звання прапорщик присвоєне військове звання штаб -сержант (наказ Військової частини 9938 № 374-ос від 09.06.2021). Отже на час проведення організаційно - штатних заходів, введених Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 29.04.2021 № 55 ДСК, позивач мав звання штаб- сержанту, тому доводи відповідача про необхідність визначення рівних посад за званням прапорщика не ґрунтується на наведених положеннях Наказу Міністерства внутрішніх справ України 29.09.2020 № 694 та суперечать обставинам, встановленим судом, тому такі доводи відповідача відхиляються.

Відповідно до пункту 123 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.

Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.

Переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на іншу посаду у зв`язку зі службовою необхідністю чи за станом здоров`я здійснюється за рішенням командування без згоди військовослужбовця в разі відповідно службової необхідності або наявності медичного висновку про доцільність використання військовослужбовця на інших посадах або в іншій місцевості.

у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця.

Пунктом 123 Положення конкретизовано випадки, у яких згода військовослужбовця на переміщення на нижчі посади в порядку, передбаченому абзацом шостим підпункту 6 пункту 93 цього Положення є обов`язковою. Тобто, в інших випадках, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду, згода військовослужбовця на переміщення не потребується.

Судом не встановлено наявність у позивача обставин, з якими законодавець пов`язує наявність обов`язкової згоди на переміщення на нижчу посаду. Відтак, суд дійшов висновку, що в межах спірних правовідносин, переміщення на нижчу посаду могло здійснюється без згоди військовослужбовця.

Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що оскільки позивач дав згоду на призначення на нижчу посаду, відповідач зобов`язаний був призначити його на цю посаду.

Варто зазначити, що сама по собі згода щодо призначення позивача на нижчу посаду, надана рапортом від 23.06.2021, за змістом норм, які регулюють спірні відносини, не породжує для відповідача обов`язку призначення позивача саме на цю посаду.

Відповідно до пункту 130 Положення № 1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Відповідно до пункту 131 Положення № 1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

В постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказаній постанові Верховним Судом вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

В матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів пропонувались позивачу посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач.

Крім того, за відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, відповідач не вжив жодних дій щодо призначення позивача на рівну посаду в іншому органі Держприкордонслужби відповідно до вимог абзацу 4 пункту 131 Положення № 1115/2009.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем при призначенні позивача на нижчу посаду внаслідок організаційно-штатних змін не виконані вимоги Положення № 1115/2009, у зв`язку із чим наказ від 29.07.2021 №557-ос «Про особовий склад» в частині призначення позивача на нижчу посаду - інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» ( категорії (тип В) не відповідає критеріям, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, що є підставою для визнання його судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині, що стосується позивача.

Що стосується обраного позивачем способу захисту порушеного права, суд зазначає таке.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частиною другою статті 9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зважаючи на обставини справи, суд встановив, що порушення прав позивача відбулося внаслідок прийняття відповідачем протиправного наказу від 29.07.2021 № 557-ос «Про особовий склад» , тому суд з метою ефективного захисту порушеного права позивача вважає необхідним обрати належний спосіб захисту з виходом за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати наказ від 29.07.2021 № 557-ос «Про особовий склад» в частині призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду. Відтак, позовні вимоги про визнання протиправними дій Військової частини 9938, які полягають у незаконному переміщенні на нижчу посаду та зобов`язання відповідача скасувати пункт наказу від 29.07.2021 №557-ос «Про особовий склад» про призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду задоволенню не підлягають з огляду на обрання судом способу захисту, який у спірних правовідносинах є ефективним та повністю відновлює порушене право позивача.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на попередній посаді суд зазначає наступне.

Реалізація суб`єктами владних повноважень своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, випливає з положень статті 19 Конституції України та здійснюється в межах відповідної дискреції.

Відповідно до пункту 298 Положення № 1115/2009, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до пункту 299 Положення № 1115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Суд звертає увагу, що у даному випадку відбулось переміщення позивача на нижчу посаду, а не звільнення, відтак відсутні підстави для поновлення позивача на попередній посаді. Разом з цим, суд зауважує, що належним способом захисту порушеного права є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу від 29.07.2021 № 557-ос. Тобто, внаслідок визнання протиправним та скасування вказаного наказу позивач перебуває на тій посаді, з якої його було переміщено спірним у цій справі наказом.

Що стосується зобов`язання відповідача виплатити грошове забезпечення, виплачене в меншому, ніж належало розмірі за весь період, протягом якого позивач мав на нього право, суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

З урахуванням викладеного, скасовуючи наказ про переміщення позивача на нижче оплачувану посаду, суд вирішує питання про виплату різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді.

Суд дійшов висновку, що переміщенням на нижчеоплачувану посаду слід вважати період з 30.07.2021 по 17.08.2021 (дата звільнення). Відтак, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу різницю за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді за період з 30.07.2021 по 17.08.2021.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають задоволенню частково з обранням належного способу захисту.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач згідно з пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнений.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Військової частини 9938 (місцезнаходження: 93120, Луганська область, м. Лисичанськ, пр-т Перемоги, буд. 58, код ЄДРПОУ 14321736) про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України від 29 липня 2021 року № 557-ос «Про особовий склад» в частині призначення штаб-сержанта ОСОБА_1 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип В).

Зобов`язати Військову частину 9938 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю грошового забезпечення за час виконання військового обов`язку на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Біловодськ» І категорії (тип В) за період з 30.07.2021 по 17.08.2021.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 20 січня 2022 року.

Суддя О.В. Захарова