Рішення № 103097978, 04.02.2022, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/9536/21

Пр.2/310/679/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2022 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі: головуючого судді: Вайнраух Л.А., за участі секретарки судового засідання: Соколової О.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Бердянськ в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу №310/9536/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Проценко Дмитро Юрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

без участі сторін, третіх осіб, а також їх представників, -

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача 08.10.2021 адвокат Демидко І.В. в інтересах позивача звернулась до суду із вказаною позовною заявою, за змістом якої просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, р. №104101, вчинений 07.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» заборгованості у сумі 42 768,92 гривень.

За змістом позову, 23.09.2021 позивачка отримала постанову приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження №66815957 від 15.09.2021 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, р.№104101, виданого 07.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача заборгованості у сумі 42 768,92 гривень. До цього часу позивачка не була обізнана із існуванням заборгованості, як про це вказано у позовній заяві, вимог або повідомлень від стягувача не отримувала.

Позивачка вважає зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, зауважує, що вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису здійснено із порушенням процедури, зокрема, перед його вчиненням письмова вимога про усунення порушень кредитного договору нотаріусом не направлялась, у безспірності заборгованості нотаріус не пересвідчився.

За змістом позовної заяви вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування в боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на і виконання зобов`язання боржником. Отже, позивач стверджує, що відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса повинна існувати й бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Окремо наголошує позивачка, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом застосовано не чинну а момент здійснення нотаріальної дії норму Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Звертає увагу суду сторона позивача й на тому, що має місце факт прострочення кредитора, недоведеність переходу права вимоги до відповідача від первісного кредитора. В якості доводу на користь задоволення позову представник позивача стверджує що зі змісту виконавчого напису не вбачається повного переліку документів, наданих стягувачем для вчинення нотаріальної дії.

Попередній розрахунок витрат на професійну правничу допомогу становить 5 500,00 гривень, та судовий збір – 908,00 гривень.

На підставі наведеного, із посиланням на ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 87-88 ЗУ «Про нотаріат», представник позивачки просить задовольнити позов.

Ухвалою суду від 13.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження із повідомленням (викликом) сторін (учасників справи), визначено відповідачу 15-денний строк із дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. За змістом ухвали відповідач вправі в строк для подання відзиву подати заперечення проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження. Роз`яснено третім особам згідно з ч.4 ст.181 ЦПК України право подати пояснення щодо позову.

Відповідач 16.12.2021 засобами поштового листування надіслав до справи відзив на позовну заяву, просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, при цьому, в частині стягнення витрат на правову допомогу задовольнити їх в сумі 5 000,00 гривень, шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог в рахунок погашення частини заборгованості за кредитним договором у розмірі суми, яку просить стягнути позивач в рахунок стягнення витрат на правову допомогу.

Так, згідно з відзивом, відповідач вважає позовну заяву безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідач в обґрунтування заперечень зазначає, що 20.06.2012 між позивачкою та АТ «Альфа Банк» укладено кредитний договір №500285169. Між АТ «Альфа Банк» та ТОВ «Дата Майнінг Груп» укладений договір факторингу, згідно з яким право вимоги до позичальника за зобов`язаннями за вказаним договором перейшло до ТОВ «Дата Майнінг Груп». Відомостей щодо цього договору відповідач надати не може, адже не був стороною договору. 10.10.2016 між ТОВ «Дата Майнінг Груп» та ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» укладений договір факторингу №2016-1ДМГ/ЄАПБ, за яким право вимоги до позивачки за її зобов`язаннями, передбаченими договором №500285169 від 20.06.2012, перейшло до ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів». В свою чергу, 20.01.2020 ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» та «Фінансова компанія управління активами» укладений договір факторингу №20/01/20-1/2, згідно з яким право вимоги до позичальника за зобов`язаннями за вказаним вище первісним договором перейшло до «Фінансова компанія управління активами». 09.07.2020 між «Фінансова компанія управління активами» та ТОВ «Фінпром Маркет» укладений договір факторингу №20/ФК, за умовами якого право вимоги до позивачки за її зобов`язаннями, передбаченими договором №500285169 від 20.06.2012, перейшло до ТОВ «Фінпром Маркет». Після чого, 25.05.2021 між ТОВ «Фінпром Маркет» та відповідачем також укладено договір факторингу №250524-ФК, згідно з яким право вимоги до позичальника (позивачки) за зобов`язаннями за вказаним вище первісним договором перейшло до відповідача.

За змістом відзиву, із посиланням на правомірність вимог до позивачки відповідно до ст.512, 514, 516, 518 ЦК України, відповідач зазначає, що заборгованість ОСОБА_1 перед новим кредитором не сплачена, зобов`язання з виплати кредитних коштів не виплачені. Звернення до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису є альтернативним позасудовим способом захисту порушених прав кредитора, при цьому, нотаріус лише підтверджує право, яке виникло у стягувача раніше, здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції, не встановлює та не змінює прав та/або обов`язків сторін. До заяви про вчинення виконавчого напису, як вказує відповідач, додано докази безспірності заборгованості: оригінал первісного договору, копію договору про відступлення прав вимоги (останнього із зазначених), розрахунок заборгованості засвідчений стягувачем, отже, дії нотаріуса відповідають вимогам чинного законодавства, адже він не мав повідомляти про намір вчинення виконавчого напису. Відповідач наголошує, що згода боржника на заміну кредитора у зобов`язанні не потрібна, за відсутності обізнаності у переданні вимоги у зобов`язанні боржник може сплачувати заборгованість первісному кредитору, що є очікуваним ризиком для нового кредитора.

Крім того, сторона відповідача визнає звернення виконавчого напису до примусового виконання шляхом звернення до приватного нотаріуса.

Щодо зарахування судових витрат за професійну правничу допомогу відповідач обґрунтовує свою позицію вимогами ст.601 ЦК України, зауважує, що заява про зустрічне зарахування є одностороннім правочином.

Зустрічної позовної заяви та інших заяв по суті справи не подано. Інших процесуальних дій під час розгляду справи судом вчинено не було, відповідні клопотання сторонами не заявлено.

Позивач в судове засідання не з`явився, на підставі клопотання, вх.№ від 04.02.2022, представник позивача адвокат Демідко І.В. просить розглядати справу без участі сторони позивача, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просить задовольнити позов.

Треті особи не скористались своїм правом на подання пояснень, поважних причин неподання не повідомлено суду, зауважень щодо спрощеного порядку розгляду справи не висловили, тому суд застосовує положення ч.8 ст.178 ЦПК України й вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно з ч.1 ст.223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Підстав для відкладення розгляду справи або оголошення перерви судом не встановлено.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, не здійснюється згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України.

Розглянувши позовну заяву, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає повному задоволенню у зв`язку з такими встановленими фактичними обставинами справи та відповідними їм правовідносинами.

За матеріалами справи, 07.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим №104101, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 , невиплачених в строк грошових коштів на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», якому ТОВ «Фінпром Маркет» відступлено право вимоги на підставі Договору Факторингу №250521-ФК від 25.05.2021, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія управління активами» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №20/ФК від 09.07.2020, якому в свою чергу ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №20/01/20-1/2 від 20.01.2020, якому в свою чергу ТОВ «Дата Майнінг Груп» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №2016-1ДМГ/ЄАПБ від 10.10.2016, якому АТ «Альфа Банк» на підставі договору факторингу відступлено право вимоги за кредитним договором №500285169 від 20.06.2012, укладеного між АТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 .

Згідно з виконавчим написом, пропонується задовольнити вимоги ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», стягнути з ОСОБА_1 за період з 25.05.2021 по 03.06.2021 заборгованість за тілом кредиту – 14 336,15 гривень, забргованість за відсотками та комісією – 13 082,77 гривень, за штрафними санкціями – 15 300,00 гривень; 50,00 гривень – плата за вчинення виконавчого напису, тобто, загальну суму 42 768,92 гривні.

Крім того, виконавчий напис, за його змістом, набирає законної сили з дня його вчинення, має бути пред`явлений до виконання протягом 3 років з дня вчинення.

Виконавче провадження ВП №66815957 відкрито постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Проценком А.Ю. від 15.09.2021. Копія постанови наявна у матеріалах справи, згідно з супровідним листом від 15.09.2021 надіслана позивачці до відома. Факт наявності виконавчого провадження з приводу примусового виконання виконавчого напису визнається сторонами.

Укладення кредитного договору 20.06.2012, а саме, та обставина, що ОСОБА_1 та ПАТ «Альфа Банк» уклали кредитний договір №500285169 також визнається сторонами та відповідно до ч.1 ст.82 ЦПК України не підлягає доказуванню. Актуального розрахунку заборгованості до суду сторонами не надано, як й відомостей щодо погашення кредитної заборгованості з часу укладення договору позивачкою.

Згідно з п. 1.1 копії договору факторингу №250521-ФК від 25.05.2021, укладеного між ТОВ «Фінпром маркет» та ТОВ «ФК №Еліт Фінанс», предметом договору є передання фактором грошових коштів в розпорядження клієнта за плату, а клієнт відступає фактору права вимоги до боржників, зазначених в реєстрі заборгованостей (додаток№1) в розмірі портфеля заборгованості. Додатком 1 до договору (реєстром боржників) підтверджено, зокрема, й право вимоги, що перейшло до фактора щодо заборгованості ОСОБА_1 за договором №500285169 від 20.06.2012 на загальну суму заборгованості 41 218,92 гривні, основна сума боргу – 14 336,15 гривень, відсотки та комісію – 13 082,77 гривень, пеня – 13 800,00 гривень. Суд зауважує, що сума пені (штрафних санкцій) у реєстрі боржників є меншою, ніж вказана у виконавчому написі нотаріуса. Інших розрахунків у справі немає.

Проте, укладення в хронологічній послідовності договорів відступлення прав вимоги, предметом яких є право вимоги до ОСОБА_1 щодо стягнення заборгованості за зобов`язанням, первісним кредитором у якому був ПАТ «Альфа Банк», належними та допустимими доказами у даній справі не підтверджено. Так само, власне пояснення відповідача щодо переліку документів, наданих нотаріусу для вчинення нотаріальної дії, що свідчили про безспірність заборгованості, не є достатнім доказом та взагалі не мають доказового значення.

Задовольняючи позов, суд виходить з таких норм чинного законодавства.

Згідно з ч.1,3 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За загальним правилом ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України «Про нотаріат»).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відноситься до нотаріальних дій (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Ст.88 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп.2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, п.п. 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

П.2 Переліку документів було передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, нотаріусу додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вказане положення Постанови КМУ від 29.06.1999 №1172 оскаржено в порядку адміністративного судочинства, проте, остаточне судове рішення у справі постановлено Вищим адміністративним судом України у справі №К/800/6492/17, №К/800/7651/17 (ухвала від 01.11.2017, якою касаційні скарги Кабінету Міністрів України та ПАТ КБ «Приватбанк» залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 без змін, з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018). Тому доводи позивача в цій частині свого підтвердження не знаходять (стосовно переліку документів, необхідного для вчинення виконавчого напису нотаріуса у випадку стягнення заборгованості за кредитним договором, зокрема, відсутності виписки).

Проте, Перелік документів не передбачав інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно із п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні", при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, до обов`язків нотаріуса входить перевірка безспірності боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до ст. 46 Закону України "Про нотаріат" нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Згідно з ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, в постанові Верховного Суду (справа №310/9293/15ц від 23.01.2018) зазначено, що: при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

З тексту оспорюваного виконавчого напису судом встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

При розгляді справи суд виходить з того, що підставами оскарження виконавчих написів, може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Безспірність заборгованості, як необхідна умова вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно зі ст.88 Закону України «Про нотаріат» з тексту виконавчого напису не вбачається, оскільки вказані у написі реквізити кредитного договору та договорів про відступлення прав вимоги, зокрема, на користь відповідача, вочевидь, не є доказами на підтвердження такої безспірності та, тим більше, строку її виникнення та наявних складових.

Вручення позивачу вимоги (повідомлення) про існування заборгованості, відступлення права вимоги на користь відповідача з боку первісного кредитора, як встановлено судом, у справі не доведено, як й дотримання 30-денного строку з дати її фактичного надіслання ОСОБА_1 або з дати отримання цього повідомлення боржником до вчинення виконавчого напису. Відповідно, вказана обставина не свідчить на користь безспірності заборгованості, що стягнута на підставі виконавчого напису.

Суд зауважує, що, оскільки повідомлення новим кредитором (відповідачем) ОСОБА_1 про відступлення права вимоги в порушення ч.2 ст.517 ЦК України, як і дійсність розрахунку заборгованості матеріалами справи не підтверджено, позивач не мав змоги відповідно до ст.518 ЦК України висловити заперечення проти вимог нового кредитора у зобов`язанні.

Вищезазначені обставини свідчать про те, що заборгованість позивача не є безспірною.

Доводи представника позивачки з приводу застосування до стягнення заборгованості в нотаріальному порядку, який є позасудовим, вимог про застосування позовної давності, суд не приймає, із посиланням на ст. 256 ЦК України, яка регламентує, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Суд окремо наголошує, що зі змісту виконавчого напису не вбачається повного переліку документів, наданих стягувачем приватному нотаріусу для вчинення нотаріальної дії. Інших доказів на спростування цієї обставини суду не надано.

На підставі наведеного суд приходить до переконання про вчинення виконавчого напису здійснено із порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», оскільки за обставин, встановлених судом, правових підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису не було, тому суд визнає оспорюваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Отже, зважаючи на зазначені вище положення закону та обставини справи, надаючи їм належну оцінку, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Задовольняючи позов, суд за нормою ч.1 ст.141 ЦПК України ухвалює стягнути судовий збір, сплачений позивачкою у сумі 908,00 гривень, з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Згідно з ч.1,2 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Відповідно до ст.601 ЦК України зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Проте, застосування цієї норми не є можливим до даних правовідносин, оскільки судові витрати, що не є зобов`язанням в розумінні цивільного законодавства, та сума заборгованості за кредитним договором, - не відповідають вимогам однорідності, відповідно, не можуть бути зустрічними за своєю правовою природою. З цих підстав заява відповідача не підлягає задоволенню. Положення ч.10 ст.141 ЦПК України в цьому випадку також не є прийнятними.

Згідно з договором про надання правової допомоги, укладеним між позивачкою та адвокатом Демідко І.В. 24.09.2021, та ордеру на надання правової допомоги ЗП №68579 від 24.09.2021, підтверджено укладення домовленості щодо надання правової допомоги адвокатом на користь ОСОБА_1 . Проте, відповідно до п.3 договору розмір гонорару визначається окремою додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною цього договору. Такої угоди суду не надано. Наявні квитанція по сплату 5 500,00 гривень за надання правової допомоги та акт наданих адвокатських послуг не виключають подання детального опису робіт (наданих послуг) клієнтові. Крім того, зі змісту акту наданих адвокатських послуг від 24.09.2021 встановлено, що замовник ( ОСОБА_1 ) сплачує саме гонорар, приймаючи послуги від адвоката, який має бути врегульований саме додатковою угодою.

Тому, із врахуванням вимог ч.3 ст.137, ч.8 ст.141 ЦПК України, у стягненні з відповідача на користь позивачки витрат на професійну правничу допомогу необхідно відмовити.

Керуючись ст. 12-13, 19, 76-82, 89, 95, 128, 137, 141, 178, 223, 247, 258-259, 263-265, 272-274 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Проценко Дмитро Юрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити.

Визнати виконавчий напис, р.№104101, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем 07.06.2021, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», заборгованості у сумі 42 768,92 гривень, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 гривень (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

У стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

Реквізити учасників справи: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», адреса місцезнаходження: 03035, м. Київ, пл. Солом`янська, буд. 2, код ЄДРПОУ 40340222.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, буд.6/5, інші дані невідомі.

Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Проценко Дмитро Юрійович, адреса місцезнаходження: 69041, м.Запоріжжя, бул. Вінтера, буд. 26, офіс 1.11.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду складено та підписано 04.02.2022.

Суддя Л. А. Вайнраух