Рішення № 103016813, 10.01.2022, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

10 січня 2022 року м. Рівне №460/630/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Гоц О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1

відповідачів: представник Кректун О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доОфісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30 листопада 2020 року № 14 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, згідно з яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію; 2) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 1 від 23 грудня 2020 року № 1312к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 30 грудня 2020 року; 3) поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення; 4) стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до дати поновлення. За змістом позовної заяви, вимоги позивача ґрунтуються на тому, що з 2006 року він працював в органах прокуратури. 30 листопада 2020 року шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення № 14 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з його неявкою. Наказом прокурора Рівненської області від 23 грудня 2020 року № 1312к, позивача звільнено з органів прокуратури з 30 грудня 2020 року. Підставою для прийняття такого наказу слугувало вищевказане рішення кадрової комісії. Позивач вказує, що такі рішення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вказує, що як на момент звільнення та і на момент звернення до суду з цим позовом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) відсутні були відомості про перебування юридичної особи Рівненської обласної прокуратури у процесі припинення. Отже, посилання Рівненської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує, на думку позивача, для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Окрім цього, позивач зазначив, що на момент його звільнення відсутні також і рішення про скорочення кількості прокурорів Рівненської обласної прокуратури. Також позивач вважає, що формування кадрової комісії відбувалося з порушенням норм законодавства, у тому числі без перевірки компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Стверджує також і про порушення процедури щодо призначення та проведення атестації, втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, зі сторони відповідача, відсутність вмотивованого оскаржуваного рішення кадрової комісії та відсутність у наказі про звільнення конкретних підстав для його прийняття, а також прийняття спірного наказу у період тимчасової непрацездатності позивача, що є порушення законодавства про працю. За наведених обставин, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 подав до суду відзив на позовну заяву (а. с. 82-89 т. 1), в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідач вказує, що позивачем в повному обсязі були дотриманні вимоги Закону № 113 та Порядку № 221, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації. Однак, як вбачається з додаткового графіка складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено додатковий період 09-15 червня 2020 року для проведення атестації прокурорів, які з поважних причин не з`явилися для її проходження у березні 2020 року (розміщений у вільному доступні на сайті Офісу Генерального прокурора 03.06.2020), ОСОБА_1 включено у списки для проходження тестування 11.06.2020, на яке він не прибув. В подальшому, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено наступну дату проходження тестування прокурорами регіональних прокуратур, які з поважних причин не брали участь в атестації, та визначено дату складання іспиту ОСОБА_1 – 11.11.2020 (інформацію розміщено у вільному доступні на сайті Офісу Генерального прокурора 03.11.2020). Відповідно до рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 30.11.2020 № 14, зафіксовано факт неявки 11.11.2020 ОСОБА_1 для складання іспиту, а у строк, передбачений Порядком, заяви про перенесення тестування від нього не надходили. У зв`язку з викладеним, позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. На підставі вказаного рішення кадрової комісії, наказом відповідача 1 вирішено звільнити позивача із займаної посади. А з огляду на наявність даного рішення доводи позивача про відсутність підстав у наказі про його звільнення є необґрунтованими. Відповідач 1 вказує, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Вказані у цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце у випадку позивача. Таким чином, відповідач 1 вказує на правомірність винесення ним наказу про звільнення позивача, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач 2 подав до суду відзив на позовну заяву (а. с. 114-133 т. 1), за змістом якого заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, Законом № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221. При цьому, відповідач 2 наголошує, що подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Щодо покликання позивача на фактичну відсутність підстав для звільнення, передбачених пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то відповідач 2 вказує, що в даному випадку юридичним фактом, який зумовив його звільнення з органів прокуратури, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, яке у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 зумовлює звільнення саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Звертає увагу на пріоритетність застосування норм спеціальних законів у даному спорі, а також те, що безпосередньо законодавством, у даному випадку, передбачено право звільняти осіб у період тимчасової непрацездатності. Крім того зазначає, що позивач на атестацію не з`явився, заяви про перенесення тестування не подавав. Вказані факти зафіксовані у рішенні кадрової комісії, отже іншого обґрунтування таке рішення не потребує. Щодо створення кадрової комісії та відповідності її членів вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, а саме політичної нейтральності, бездоганної політичної репутації тощо, то пунктом 11 розділу II «прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Положеннями пп. 8 п. 22 розд. II Закону № 113 та п. 4 Порядку № 233 встановлено виключне право саме Генерального прокурора визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій. Також відповідач 2 уважає безпідставним твердження позивача, що при формуванні тестових запитань не врахована спеціалізація прокурорів оскільки 70 % тестів з іспиту на знання законодавства стосуються кримінального права і процесу, що нівелює рівень професійності і компетентності прокурорів, які працюють за іншою спеціалізацією, чим створює нерівні умови та унеможливлює об`єктивність атестації, оскільки ні в Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації не передбачені вимоги щодо співвідношення кількості тестових запитань в іспиті на знання законодавства. За наведеного просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач відповідь на відзив не подав.

02 лютого 2021 року позовна заява надійшла до суду.

08 лютого 2021 року ухвалою суду позовна заява залишалася без руху.

24 лютого 2021 ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження.

21 квітня 2021 року від ухвалою суду позов залишений без розгляду.

10 серпня 2021 року постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду ухвалу суду від 21 квітня 2021 року скасовано.

06 вересня 2021 ухвалою суду, призначено підготовче засідання у справі.

10 листопада 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав заперечення проти позовних вимог, викладені у відзивах.

10 січня 2022 року в судовому засіданні судом проголошене скорочене рішення суду.

Заслухавши учасників справи, дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.

Обставини справи, встановлені судом:

ОСОБА_1 з 05.10.2006 по 30.12.2020 працював в органах прокуратури на різних посадах, остання – прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

10 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

У березні 2020 року позивач не прибув на перший етап атестації, у зв`язку із чим визначено додатковий період 09-15 червня 2020 року для проведення атестації прокурорів, зокрема, і позивача на 11 червня 2020.

11 червня 2020 року позивач також не прибув для проходження атестації, у зв`язку із чим визначено дату складання іспиту ОСОБА_1 – 11.11.2020 (інформацію розміщено у вільному доступні на сайті Офісу Генерального прокурора 03.11.2020).

Наведені обставини визнаються всіма учасниками справи.

11 листопада 2020 року ОСОБА_1 для проходження іспиту не з`явився. У встановленому порядку до кадрової комісії із заявою про його перенесення не звертався.

Протоколом № 3 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11 листопада 2020 року, по п`ятому питанню порядку денного Комісією вирішено зафіксувати факти неявки прокурорів 11 листопада 2020 року на іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що встановлені шістнадцятою кадрової комісією.

Згідно додатку 4 до вказаного протоколу « Список осіб, які не з`явилися 11 листопада 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», під порядковим номером 39 значитися ОСОБА_1 .

Протоколом № 6 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30 листопада 2020 року, по третьому питанню порядку денного Комісією вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які не з`явилися на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та відомості щодо поважної причини їх неявки відсутні.

Згідно із наведеним протоколом, станом 30.11.2020 заяви про перенесення тестування або будь-які інші відомості щодо причин неявки на вказане тестування від прокурорів, зокрема, ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв (відомостей) можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації.

30 листопада 2020 року шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 14 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

На обґрунтування зазначеного рішення комісією зазначено: зафіксовано факт неявки 11.11.2020 прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою явлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили. У зв`язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування га підтриманням державного обвинувачення управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Вказане рішення підписане головою кадрової комісії, секретарем комісії та трьома членами кадрової комісії.

23 грудня 2020 року Рівненською обласною прокуратурою винесений наказ № 1312к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

Підставою для прийняття цього наказу зазначено рішення № 14 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 30.11.2020 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач ознайомився із наведеним наказом 12.01.2021 року.

Не погоджуючись з такими рішенням, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697).

За правилами частини першої статті 16 Закону № 1697, незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Частиною другою статті 16 Закону № 1697 визначено, що здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, наведені у статті 51 Закону № 1697.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», від 19.09.2019 (зараз і надалі: в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; Закон № 113), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (пункт 15 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

На виконання вказаних положень Закону № 113, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102 ( далі – Порядок № 221)

Відповідно до пункту 1 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (абзац 1 пункту 2 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 1 Розділу II «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 Розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Так, відповідно до пункту 9 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Судом встановлено, та не заперечується я учасниками справи, що позивач 10.10.2019 подав заяву у встановлений строк і за визначеною Порядком № 221 формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Зауважень щодо форми заяви до кадрового підрозділу від ОСОБА_1 не надходило. Доказів зворотного позивачем не надано і судом не здобуто.

Згідно додатку 2 до Порядку № 221, Заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію має наступний зміст: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Отже, подавши вказану заяву, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача щодо невідповідності вимогам чинного законодавства форми та змісту заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію є неприйнятними з огляду на те, що форма та зміст заяви встановлені додатком 2 до Порядку № 221.

Окрім цього, як наведено вище по тексту, пунктом 10 розділу II Закону № 113 визначено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком № 221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

За таких умов суд уважає, що подання заяви – право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Суд також зауважує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила кадрова комісія.

Суд зауважує, що подаючи заяву від 10 жовтня 2019 року, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

У спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

У відповідності до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, у період із 2 по 5 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів у виді іспитів у формі анонімного тестування. Разом з тим, упродовж вказаного періоду ОСОБА_1 на жоден із етапів не з`явився.

В подальшому кадровими комісіями визначено додатковий період 09-15 червня 2020 року для проведення атестації прокурорів, які з поважних причин не з`явилися для її проходження у березні 2020 року (розміщений у вільному доступні на сайті Офісу Генерального прокурора 03.06.2020), і ОСОБА_1 включено у списки для проходження тестування 11.06.2020, на яке він також не прибув.

Далі, шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено наступну дату проходження тестування прокурорами регіональних прокуратур, які з поважних причин не брали участь в атестації, та визначено дату складання іспиту ОСОБА_1 – 11.11.2020, (інформацію розміщено у вільному доступні на сайті Офісу Генерального Прокурора 03.11.2020).

11.11.2020 позивач для проходження іспиту не з`явився та у встановленому порядку до кадрової комісії із заявою про його перенесення з викладом відповідних причин, не звертався.

Посилання позивача на те, що він не знав про проведення 11.11.2020 року тестування, судом до уваги не приймається, позаяк така інформація була розміщена у вільному доступні на сайті Офісу Генерального Прокурора 03.11.2020. А п. 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Також є неприйнятними доводи позивача про те, що заяву про перенесення тестування може бути подано згідно Порядку № 221 лише за 3 дні до проведення атестації, в той час як він перебував у черговій відпустці у даний період, а з 06.11.2020 перебував на лікарняному, зважаючи на те, що перебування у відпустці не перешкоджало позивачу подати таку заяву до кадрової комісії. Доказів зворотного суду позивачем не надано.

Окрім цього, іспит проводився 11.11.2020 року, а листок непрацездатності серії АКА № 539284 виданий 06.11.2020. Тому, навіть перебуваючи на лікарняному (режим амбулаторного лікування), позивач мав можливість подати заяву про перенесення тестування 11.11.2020.

Оскільки позивач 11.11.2020 на іспит не прибув, із заявою до кадрової комісії про його перенесення не звертався, то цей факт зафіксовано у протоколах засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020 № 3 та від 30.11.2020 № 6.

30.11.2020 року шістнадцятою кадровою комісією прийняте оскаржуване рішення № 14 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано, що прокурор для проходження іспиту не з`явився та заяви про його перенесення не подав.

За наведеного суд уважає, що іншого обґрунтування таке рішення не потребує.

Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також не ґрунтуються на нормах закону доводи позивача про те, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, у той час коли позивач фізично не з`явився на іспит у зв`язку з усвідомленням законності проведення такої атестації.

Як зазначено вище, на виконання п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, п. п. 9, 10 розділу І Порядку № 221, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, добровільне подання позивачем заяви визначеного змісту та форми, є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації. Таким чином, у своїй заяві позивач відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в окружну прокуратуру та усвідомлював наслідки, передбачені п. 11 Порядку № 221, а саме: у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісії ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд зауважує, що позивачем не надано належних і допустимих доказів щодо порушення його прав під час проведення атестації, ним також не подавалися скарги чи заяви із незгодою із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розділу 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Зважаючи на викладене, доводи позивача про те, що «неприбуття на певний етап атестації у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось», є помилковими, оскільки позивачем було подано заяву на ім`я Генерального прокурора про згоду пройти атестацію, а Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 не передбачено прийняття кадровою комісією іншого рішення окрім, як про неуспішне проходження атестації з мотивів неявки позивача.

Щодо створення кадрової комісії та відповідності її членів вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233), а саме політичної нейтральності, бездоганної політичної репутації тощо.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 зазначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Положеннями пп. 8 п. 22 розд. II Закону № 113 та п. 4 Порядку № 233 встановлено виключне право саме Генерального прокурора визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.

Виходячи з пункту 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій від 17.10.2019 № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами «народної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості для включення до складу кадрових комісій.

У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів (юристів) для включення до кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2020 № 473 створено шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій, є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Отже створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, передбачений законодавством.

Відповідно до п. 9 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії.

Однак, позивач для проходження атестації не з`явився та жодному з членів шістнадцятої кадрової комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість, зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу кадрової комісії на веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Доказів зворотного позивачем не надано.

З урахуванням викладеного, сумніви позивача щодо політичної нейтральності, бездоганної політичної репутації, тощо, є безпідставними, не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Також безпідставним є твердження позивача, що при формуванні тестових запитань не врахована спеціалізація прокурорів, оскільки 70 % тестів з іспиту на знання законодавства стосуються кримінального права і процесу, що нівелює рівень професійності і компетентності прокурорів, які працюють за іншою спеціалізацією, чим створює нерівні умови та унеможливлює об`єктивність атестації.

Суд звертає увагу, що ні в Законі № 113-IX чи Законі № 1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації, не передбачені вимоги щодо співвідношення кількості тестових запитань в іспиті на знання законодавства.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Відповідно, Генеральному прокурору надані дискреційні повноваження визначати кількість тестових питань, їх предмет, формулювання запитань.

Окрім цього, позивач, перебуваючи на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, жодним чином не обґрунтував, яким чином наявність 70 % тестів з іспиту на знання законодавства що стосуються кримінального права і процесу, порушують саме його права під час проходження іспиту на знання законодавства. І це при тому, що в силу своїх посадових обов`язків позивач зобов`язаний був досконало знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права для здійснення конституційних функцій органами прокуратури.

Надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що приймаючи оскаржуване рішення № 14, Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08 липня 2003 року в справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 підпункту 5.1. пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

За правилами частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон України № 113 чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані. А тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону № 1697 визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Закону № 1697 (в редакції згідно із Законом № 113), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113 наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» оприлюднений в установленому порядку 04 жовтня 2019 року державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, що не ставиться позивачем під сумнів.

Тому наказ № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих останньому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені вище Наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Отже, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності запровадженої атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та на виконання закону проведена у встановленому порядку.

Твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, та звільнення його у період тимчасової непрацездатності, є помилковими з огляду на таке.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку – пункт 5 Розділу IІ Порядку № 221.

При цьому, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Суд констатує те, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1165 від 25 грудня 2008 року (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При вирішенні цього питання суд також враховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07 липня 2004 року в справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Суд підкреслює, що Закон № 113 є чинним, його положення неконституційними не визнані, а відтак він підлягає застосуванню.

Суд також зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу законів про працю України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишення на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі й до КЗпП України.

Також суд зазначає, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено безпосередньо ст. 14 Закону № 1697 у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113. Зокрема, зазначеними змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб (попередня кількість становила 15000 осіб). Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697 кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Рівненської обласної прокуратури від 30 грудня 2020 року № 1312к «Про звільнення ОСОБА_1 » є правомірним та таким, що винесений відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Позовні вимоги про поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, звернення рішення суду в частині поновлення та стягнення заробітної плати за 1 місяць до негайного виконання, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 30 листопада 2020 року № 14 та наказу про звільнення від 30 грудня 2020 року № 1312к.

Враховуючи попередній висновок суду про правомірність оскаржуваних рішень, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та звернення рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за 1 місяць до негайного виконання.

Решта аргументів позивача не впливають на правильність висновків суду у даному спорі, тому не потребують детальної відповіді.

Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідачами в порядку, визначеному статтею 77 КАС України, доведено правомірність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу про звільнення останнього з органів прокуратури, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення повністю.

Підстави для розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011. ЄДРПОУ/РНОКПП 00034051) Відповідач - Рівненська обласна прокуратура (вул. 16 Липня, 52, м. Рівне, 33028. ЄДРПОУ/РНОКПП 02910077)

Повний текст рішення складений 13 січня 2022 року

Суддя Т.О. Комшелюк